评述：双鹿电池等企业胜诉美国337调查案

　　历时6年 中国电池企业赢得美国“337调查”最终胜

　　中广网宁波3月28日消息（记者曹美丽通讯员高一兵）3月23号，美国最高法院驳回了美国劲量公司要求审理电池专利侵权案的申诉，至此，历时近6年之久的关于中国无汞碱性电池侵权的“337调查”案终于尘埃落定，以双鹿电池为主的中国无汞碱性电池应诉企业以不侵权获得最终胜利，维护了中国企业在国际贸易中的合法权利。

　　2003年4月28号，美国劲量公司与旗下的永备电池公司，以其无汞碱性电池专利遭到侵权为由，向美国国际贸易委员会（ITC）提出申请，要求ITC根据美国《关税法案》的第337条款，对包括十多家中国公司在内的世界26家电池公司展开调查，要求禁止这些企业生产的无汞碱性电池进入美国市场，并对所有涉案侵犯专利的无汞碱性电池及使用这些电池的下游产品实施普遍排除。同年5月，ITC就此立案。

　　危机关头，双鹿电池公司紧急约同中国商务部、中国电池工业协会和国内诸多电池生产企业同行，决定以双鹿电池公司为主，被告企业成立共同应诉团队，并聘请美国霍金豪森律师事务所代理应诉。

　　2003年6月2号，ITC对无汞碱性电池侵权的337调查正式启动。2004年10月4号，ITC正式公布最终裁决，认定申请人劲量公司的709专利无效，中国电池应诉企业不侵权。但此后劲量公司又连续三次上诉至美国联邦巡回上诉法院，要求认定ITC裁决有误。但美国联邦巡回上诉法院均否决了劲量公司的请求。2008年10月30号，劲量公司向美国联邦最高法院递交请求调卷令的申述状，对美国联邦巡回上诉法院的终审判决提起申诉。今年3月23号，美国联邦最高法院发布公告，拒绝劲量公司的申诉。至此，由劲量公司提起的针对中国电池企业的337调查以原告劲量公司的709专利被判决无效而告终，双鹿电池领衔国内应诉企业取得最终胜利。

　　据了解，近年来，针对中国企业的337调查呈逐年上升趋势，每年的案件数已占被调查国家的第一位。这些调查，有相当多的是属于利用合法的途径设置贸易壁垒、实施贸易保护，并且结果多数为中国企业被判侵权而败诉，不得不退出美国市场或者支付高额的知识产权方面的费用而保住美国市场。关于无汞碱性电池侵权的337调查是难得的以中方全面胜诉为结果的案例。

　　评述1：劲量公司此次输掉337诉讼也是因为轻敌、抠门

　　说它轻敌，是因为劲量公司意识到了犯众怒的危险，意识到了各个击破，分而治之的重要性。但是，在美国两大电池巨头率先屈服，欧、日电池巨头陆续屈服的情况下，它没有意识到中国非自由市场、非商业理性因素在法律决战中的巨大攻击力。

　　说它抠门，是因为劲量公司请来了孙子辈的律师，并试图用一个便宜的诉讼解决全球几十个企业的问题。结果，中国请来了爷爷辈的律师，用不计成本的大手笔赢得了诉讼。试想，如果劲量公司当时选用其他诉讼策略，在各州联邦地区法院分别控告中国企业；或者，在个别州打赢对个别中国企业的诉讼后，再对非常弱小、一告就跑的个别中国企业提起337诉讼，同时申请概括性排除禁令，怎么可能出现目前的诉讼结局？

　　评述2：形式条件打赢官司全凭爷爷辈律师

　　ITC裁决，争议专利的权利要求1-7违反《美国法典》35§112？1规定的“书面描述要求”，应予无效，被告不侵权。原告遂再次上诉到联邦巡回上诉法院。后者在2008年4月21日判决被上诉人ITC胜诉。三名法官中，Schall和Linn支持ITC；Newman明确表示反对，并撰写了异议文件。尽管该案是ITC历史上第一次根据专利撰写的形式条件判决专利权人败诉，但是上诉法院明确规定，该案不作为先例使用，不能进入美国判例法。

　　专利权人遂上诉到联邦最高法院。2009年3月23日，联邦最高法院驳回了专利权人的上诉，历时近6年的无汞碱性电池专利大案宣告终结。

　　评述3：中国非商业理性、非常规出牌的攻击力很强，屡败屡战，震惊美国

　　专利侵权诉讼的防火墙依次是程序瑕疵抗辩、专利不可执行抗辩、专利新颖性瑕疵抗辩、专利创造性瑕疵抗辩、专利撰写瑕疵抗辩、侵权豁免抗辩、在先使用权抗辩、不侵权抗辩等。中国公司依次提出了三个抗辩，输掉两个，赢了一个。

　　在第一次审理中，原告放弃权利要求8－12，认为被告仅侵犯权利要求1－7；中国公司主张原告在申请US5464709号专利的时候存在“不公平行为”，该专利应丧失执行力。

　　2004年6月2日，ITC宣告中国企业败诉，裁定侵权成立。其他地区立即有三个被告与原告签署保密协议，退出诉讼。

　　2004年10月1日，ITC推翻原来的裁决，认定原告的专利权利要求1-7违反《美国法典》35§112？2规定的“确定性要求”，应予无效，裁定侵权不成立；该裁定后来被联邦巡回上诉法院推翻，并发回重审。

　　2004年10月1日的裁决中，ITC认为：商业电池包含三个基本部分：阴极、阳极、连接阴极到阳极的电导体。电池阴极包含还原剂、电子释放化合物。电池阳极包含氧化剂、阴极释放电子的接收化合物。电导体连接阴极和阳极时，电子经过导体，创造能供电子设备使用的电流。

　　商业碱性电池原来包含二氧化锰作为阴极有效成分，锌作为阳极有效成分。但是，锌容易腐蚀，产生氢气，造成电池泄漏。为了解决这个问题，电池制造商们发展了一项新技术：采用汞齐锌粉做阳极有效成分。这样，电池腐蚀和氢气泄漏问题都得到了解决。但是，含汞电池的环保处理难题应运而生。科学家为探索减少汞使用量的碱性电池付出了大量精力。

　　争议的专利发现高纯度锌粉可以降低腐蚀。如果发明人撰写高纯度锌粉制备碱性电池的用途发明，其也许可以获得权利更稳定的专利；专利描述和撰写难度也更小。

　　但是，发明人尝试撰写一个更难描述的产品设计主题：商业电池用这种锌粉，减少汞添加剂用量的产品。于是，权利要求1写成了：一种化学电池，包含碱性电解液，包含二氧化锰作为有效成分的阴极，包含锌有效成分的凝胶阳极，其中电池包含的汞低于电池重量的百万分之五十，而且所述锌阳极在2.88A放电161分钟到15%放电深度，凝胶膨胀不超过25%。

　　关于专利权利要求的“确定性”，ITC说，权利要求1中“所述锌阳极”没有明确的在先引述基础。如果“凝胶阳极”被解释为“所述锌阳极”的在先基础，那么这个权利要求就变得毫无意义，因为仅仅测试电池，而不是用在确实完成的商业电池中的阳极经受了权利要求1描述的放电过程。

　　如果“所述锌阳极”被解释为测试集成到电池中的锌，那么“所述锌阳极”中的阳极就是多余的。ITC认为，对“所述锌阳极”在先引用基础的任何解释都无法导致本权利要求能够被理解。因此，ITC认为权利要求1不确定，应予无效，其余从属权利要求也一并无效。

　　但是，法院认为：在判例法上，不确定，是解释不通或者模糊性无法克服的意思。权利要求的确定性取决于相关词汇能否给出合理的意思，使该领域普通技术人员能够理解发明人主张保护的主题。法院认为，本案专利的权利要求可以解释得通；凝胶阳极就是“所述锌阳极”的前引基础。因此法院裁定，ITC关于专利无效的判决错误，命令发回重审。

　　在第三轮审理中，中方主张，争议专利的权利要求1-7违反《美国法典》35§112？1规定的“书面描述要求”：说明书应当包含对权利要求中发明主题的书面描述，描述发明主题实施的方式和过程。

　　此轮，ITC裁决书认为：根据法院对权利要求1的解释，凝胶阳极就是“所述锌阳极”的前引基础，那么权利要求1缺乏对发明主题的书面描述。

　　ITC的这个判断采用了两步分析法：

　　第一，按照法院的解释，如果凝胶阳极是完成的商用化学电池的阳极，那么“放电后”明确需要阳极按照规定的方式放电。该权利要求1没有引述其他阳极。ITC强调，说明书的测试电池或者其阳极在权利要求1中都没有被叙及，权利要求1中没有对化学电池的阳极与测试电池的阳极建立任何关系。说明书按照权利要求描述的放电方式唯一描述的电池是测试电池，而不是可商用的电池

　　第二，对于说明书，ITC认为，说明书没有描述按照权利要求1描述的方式放电的化学电池阳极，它仅仅描述了按照权利要求1描述的方式放电的测试电池的凝胶阳极。这种测试电池必须把块头做得很大，根本没有商用价值，不可能是权利要求1描述的商用电池。

　　因此，ITC裁决，争议专利的权利要求1-7违反《美国法典》35§112？1规定的“书面描述要求”，应予无效，被告不侵权。原告遂再次上诉到联邦巡回上诉法院。后者在2008年4月21日判决被上诉人ITC胜诉。三名法官中，Schall和Linn支持ITC；Newman明确表示反对，并撰写了异议文件。尽管该案是ITC历史上第一次根据专利撰写的形式条件判决专利权人败诉，但是上诉法院明确规定，该案不作为先例使用，不能进入美国判例法。

　　专利权人遂上诉到联邦最高法院。2009年3月23日，联邦最高法院驳回了专利权人的上诉，历时近6年的无汞碱性电池专利大案宣告终结。

　　评述4：中国人缺乏大智慧，缺乏长效规划和执行能力，缺乏自由理性生存空间，最终各行业本土品牌企业都可能败在美国手下

　　从2003年开始，美国吉列、科博等企业釜底抽薪，发起金融大决战，一举占领中国各省市60-80%的市场，北京等发达地区外资电池占有率超过90%，中国出口的电池产品也改旗易帜，改由外资产品主导，这使中美专利大战演变为中方全行业支付诉讼费和律师费，美方个别电池巨头受惠的美国本土专利大战。

　　由此看来，中国电池行业通过一次战略决战，实现知识产权崛起的目标已经落空。在大部分企业出口长期停滞，全行业凑钱打官司，骨干企业控股权纷纷旁落的情况下，中国企业仅仅在战术上打赢了一个337诉讼，但实际上已经在战略上输掉专利、金融两大决战。

　　【作者简介】

　　魏衍亮，北京大学法学博士研究生。

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