试析性骚扰的认定及法律救济

　　一、什么是性骚扰

　　“性骚扰”是一舶来语，“性骚扰”一词最早是由美国女法学家凯瑟林·麦金农提出来的。她指出“性骚扰”就是通过滥用权力，在工作场所、学校、医院或其他公共领域，以欺凌、恐吓、控制等手段向女方做不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。但是，这种仅仅站在女权主义角度对“性骚扰”所下的定义带有明显的性别倾向主义。2005年《妇女权益保障法（修正案）》在我国法律中首次提出了“性骚扰”的概念，但是遗憾的是，并没有给出界定的标准。

　　而随着社会的发展，不仅男性对女性，而且男性对男性，女性对女性之间也会发生“性骚扰”的情况，故笔者认为性骚扰是指在工作场所以及其他公共领域以不受欢迎的与性有关的身体接触、言语以及图文展示、姿势等方式对同性或者异性实施的性要求或举动。以一般人的标准判断之，会侵犯对方人格尊严，给对方造成心里恐惧、感受敌意、或者感到屈辱。主要包括以下几方面：一是此行为必须带有性色彩，以性为目的；二是此行为对承受方而言是不受欢迎的；三是此行为对承受者产生直接或间接的影响。

　　二、性骚扰法律救济面临的困境

　　1、立案难、定性难。 最高人民法院2000年10月30日发布的《民事案件案由规定（试行）》规定有三百种民事案件案由，其中并没有性骚扰，与之最相近的只有第216项的侵犯名誉权。所以，性骚扰案件法院都是以侵犯名誉权立案。因此，对具有隐蔽性和突发性特点的性骚扰而言，证明名誉权受损非常困难。

　　2、举证难。根据我国民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”的原则，受害往往面临举证的责任。但是，性骚扰的行为它往往是具有隐蔽性、突发性，实施骚扰者不张扬，虽然性骚扰行为有些也表现为接吻、拥抱、抚摩甚至轻微暴力，但绝大多数行为并未直接伤害他人的身体，对这些受害者而言，要想拿出侵害身体权、名誉权受损的证据，打赢名誉权纠纷官司万分困难。2001年西安童女士首例性骚扰案最为典型，童女士有证据证明她曾在领导的办公室大声叱喝过领导的性骚扰行为，外面也有人清楚地听到了这些话语，但法院仍然无法据此作为其受到性骚扰的证据。

　　3、获得赔偿难。性骚扰给受害者带来的负面影响，多数情况下未在受害人身上留下印记，给受害者造成的伤害主要是精神上的痛苦，有耻辱感、恐惧感、自我封闭等，严重的可能导致抑郁症、精神分裂等，给被骚扰者的生活、工作、身心健康及家庭稳定都产生了不良影响。但侵犯名誉权往往根据受害者遭受损失的大小确定赔偿金额，有人会因遭受性骚扰而终生痛苦，这种痛苦和伤害是几张病历、几张收费单无法能证明了的，但这种痛苦和伤害有可能因为拿不出病历和药费单而不被法院认可。

　　三、性骚扰的认定标准

　　（一）性骚扰的权属分析

　　即使说性骚扰作为法律问题，但它涉及到的法学领域并不是民法一个领域所能够涵盖的，当在工作场合，涉及到劳动法的问题，在更广泛的世界法律领域，性骚扰还涉及到人权的问题。人权是在国际法上这样一个背景下使用的一个概念，所以它涉及到国际法的问题。

　　（二）性骚扰的认定

　　对于性骚扰的界定，学界与实务界的观点并不统一，认定的要件也各不一样，笔者主张从其行为的主观目的、行为方式、行为场合以及行为的后果要件等方面来进行界定。

　　1、行为的主观目的包含性要求或者涉及性的意图

　　即行为者实施性骚扰的行为的主观方面必须含有性的目的，而这种行为又是为被侵害人所不欢迎、不愿意、不感兴趣的行为。但是，鉴于我国的国情，社会公共场合如车站、广场等大型场所往往由于条件有限，拥挤、擦撞在所难免，所以应该采取严格的认定标准。

　　2、行为方式的认定

　　从广义上讲，强奸、强制猥亵、侮辱妇女对妇女也是一种骚扰，从但程度上看把它称作性侵害更为合适，所以《刑法》对它采取更为严厉的处罚。性骚扰是相对较轻的一种性侵犯行为。性骚扰通常是骚扰者向被骚扰者做出不受欢迎的与性有关的语言或举动，包括身体接触、言语、图文展示、眼神及姿势等，如：讲黄色笑话、评头论足、展示色情图片、刊物及用品，询问性隐私、约会、色迷迷的眼光、性姿势、身体触碰、暴露性器官等。

　　3、性骚扰的场合界定

　　性骚扰可分为三种情况：一是行政机关、企业事业单位内，上级对下级、雇主对员工或同事之间的性骚扰行为 ；二是员工在为单位工作中，遭受顾客性骚扰的情形 ；三是公共场所，例如公共汽车上，陌生人之间的性骚扰行为。第一、二类情形可以总称为工作场所性骚扰，而后者可称之为公共场所性骚扰。

　　4、性骚扰的对象既包括女性，也包括男性；既包括异性，也包括同性

　　在我国，女性对男性施以性骚扰的情形，虽然未曾见过明文记载，但是近年来也时有发生。所以我们应该借鉴国外性骚扰概念发展的趋势，使其更具有前瞻性，亦将上述情况纳入性骚扰研究范畴。使我们未来对性骚扰的法律规制涵盖面尽可能宽广一些，以免遗漏。

　　5、对性骚扰后果的要求，不应过于严格

　　弱化构成要件的要求，以扩大性骚扰概念的涵盖范围，以有利于救济受害人，是性骚扰概念外延演化的基本趋势。笔者认为，我国对性骚扰法律范畴的界定也应该采取这种态度。表现在对性骚扰后果的要求上，可以采纳美国联邦最高法院提出的合理人（ reasonable person ）标准。无论性骚扰行为是否给受害人造成有形的利益损失，只要依一般正常人的客观标准，该行为可能使受害人遭受心理或生理上的伤害，即符合性骚扰行为所要求之后果要件。

　　（三）性骚扰的法律救济

　　1、侵权救济模式

　　性骚扰行为从本质上讲是一种侵害他人人格尊严的侵权行为。这是因为：（1） 性骚扰行为符合侵权行为的特征，本身是对受害人人格尊严的一种贬损。我们没有必要完全排斥通过侵权法救济的手段 ； （2） 对于公共场所的性骚扰，通过侵权法的救济是比较有效的途径（3） 在女性应该端庄贤淑的传统性角色定位的指引下，遭受性骚扰的我国女性更易感受到极度的屈辱，甚至损及其社会形象。因此性骚扰行为造成的人格尊严受侵害的后果更为明显。

　　所以如果从侵权理论的角度来看，评判性骚扰责任的承担无疑要满足侵权的四个构成要件，即第一，行为人实施了性骚扰行为，即违背受害人意志，实施的超出正常人际交往界限的侵害其性自主权的行为，包括男人对女人的性骚扰，女人对男人的性骚扰以及同性之间的骚扰。第二，受害人的性尊严和性利益受损，造成精神痛苦，有时还可能导致其他人身利益、财产和经济利益的损害。对于只造成了精神痛苦，未产生其他人身和财产、经济上的损害时，对于损害的认定，可采取国外法院广为采用的“正常的理智的第三人”的标准。在一个正常的理智的第三人面临同样的侵害时，其精神会遭受痛苦，则可认定损害结果发生。第三，性骚扰行为与该损害结果之间具有因果关系。第四，行为人实施行为的主观方面是故意，即故意实施冒犯对方性尊严和性利益的行为，过失不构成性骚扰的侵权行为。对职场（包括学校）的性骚扰行为，国外还有我国台湾、香港地区均予以特别的规制，即由用人者承担雇主责任。这种做法，是世界性的趋势，似乎已经成为国际通例，我国法律应该借鉴。

　　2、雇主责任模式

　　雇主责任的模式：即让雇主来承担雇主转承责任。有一个很重要的前提就是侵权人是不具备承担侵权责任的经济条件的。所以只有在这样的一个背景之下雇主转承责任才有意义。也正是在这样的一个背景之下，雇主在客观上来讲并不是故意纵容、鼓励、或者参与，所以从某种意义上来讲，雇主也是一个无辜者。让我们无辜的雇主和无辜的受害人他俩之间利益要进行平衡，如果要倾向保护受害人的利益就要加重雇主的责任，如果按照严格的过错责任原则，那么就不应该让雇主来承担而应该让性骚扰的行为人来承担，这样的话受害的一方得不到补偿，涉及到这个问题的时候就跟我们的表见代理制度一样和无权代理制度一样，因为让雇主承担责任比让完全无辜的受害人承担责任更为合理而且对防范性骚扰更为有效。

　　雇主责任的依据是：选任雇员的时候应该尽到一种审慎义务。雇主应该在自己的雇员的范围之内设置性骚扰防治有关的工作条件和工作环境。这个工作环境和工作条件是什么？各国规定各不相同，有的是规定三个人以上的公司或者企业要有专门的受理性骚扰的部门或是机构，虽然规定的不同，有关的企业的规模不同，但是有一点是共同的，首先，要求企业在雇员进来的时候要给他们发放有关的雇员守则或者在职业培训方面告诉他们应该注意性骚扰行为，其次就是工作环境的设置必须有效的防范性骚扰。比如工作环境不能设置包间，或者是别人无法进入的这样一个空间，也就是没有可视性看不见的这样一个空间。就是工作环境要有一定的注意。而雇主只有在以下极其严格的条件下才能免责：（1） 被害人未蒙受损失； （2）雇主能证明已采取合理措施； （3）被害受雇者本身未能合理运用这些措施，或避免遭受这类伤害。（江苏省响水县人民法院·刘志惠）

　　来源：中国法院网