我国劳务派遣立法的反思与重构

　　伍奕——海南大学法学院副教授，研究方向：经济法学、劳动法和社会保障法学。

　　「内容提要」 劳务派遣是一种异于传统劳动关系的“非标准化劳动力”配置形式。《劳动合同法》将一直存在争议的劳务派遣纳入调整范围，试图严格限制，规范其发展。但现行立法存在的缺陷，使得在试错博弈中劳务派遣成为劳务派遣单位和用工单位合谋规避法律规定的手段，劳务派遣出现了违背立法原意的异常繁荣，严重损害了劳动者的合法权益，影响了劳动关系的稳定，扰乱了劳动力市场秩序。我国必须完善劳务派遣的法律规制，强化对劳务派遣单位的监管，明确各方责任，修正博弈机制，进行专门立法，使劳务派遣中各方权益达到平衡。

　　「关键词」劳务派遣 试错博弈 雇主责任 劳动者权益

　　劳务派遣是在市场竞争日益激烈和用工形式多元化的背景下产生的“非标准化”劳动力配置形式，涉及三方（派遣单位、用工单位与劳动者）的利益，关系复杂，法律规制困难，与我国传统的劳动立法在法理与实践上存在冲突。在《劳动合同法》制定、通过与实施过程中，劳务派遣一直是社会关注的焦点问题，更由于《劳动合同法》实施前后的异常“繁荣”备受争议郑尚元：“不当劳动派遣及其管制”，载《法学家》2008年（2）8. ，如何厘清劳务派遣中各方利益关系，使各方在法律规范的框架内通过博弈达到权益平衡，是劳动法学界必须面对的难题。笔者拟从剖析《劳动合同法》立法原意，评价其立法效果入手，探讨构建劳务派遣良性运行机制的法制路径，以作引玉之砖。

　　一、严格限制：《劳动合同法》之劳务派遣的立法原意评析

　　劳务派遣制度发源于欧美发达国家，其特点为雇佣与使用相分离，派遣单位与用工单位的专业化与弹性用工相契合。在我国，劳务派遣用工形式发端于20世纪中晚期，最初主要适用于为外国驻华代表机构提供派遣服务。20世纪90年代以后，为了解决国有企业富余人员再就业，通过国有企业自建的劳动服务中心从事劳务派遣；大量的农村剩余劳动力涌入城市寻找就业机会，扩招后的高校毕业生成倍增长，一边是劳动力市场有限的就业空间，一边是不断膨胀的就业队伍，在长期稳定的劳动关系无法满足就业需求的时候，劳动者不得不转向短期、流动频率较高的工作。劳务派遣这一新型用工形式得以快速发展。在2003年，劳动和社会保障部着手《劳动合同法》起草工作时，劳务派遣用工形式已在我国大部省份尤其是南方经济发达地区蓬勃兴起，部分地方立法对劳务派遣也给予了积极的关注。到2006年底，据统计，我国有劳务派遣公司26518家，其中经劳动保障部门经办或审批的为18010家。据不完全统计，全国公有制企业事业单位、机关单位使用的派遣劳动者约有2500万人。常凯、李坤刚：“必须严格规制劳动者派遣”，载《中国劳动》2006（3）18. 采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业。在一些行业劳务派遣已成为主要用工形式，标准劳动关系出现边缘化趋势，例如，电信系统的中国电信、中国移动、中国网通和中国联通四大集团共有职工118.3万人，其中，以劳务派遣形式用工48万人，占职工总数的40.5%；全国建筑系统使用劳务派遣用工超过1000万人，在原煤生产一线，劳务派遣工占生产人员总数的80%以上。在劳务派遣飞速发展的同时，由于立法的缺失，三方主体法律关系混乱不清，派遣机构和要派机构之间相互推诿责任，使劳动者的权益极易受到侵害，相关劳动争议呈上升趋势。在这种背景下出台的《劳动合同法》，其立法的基点是限制劳务派遣这一用工形式，将其发展空间控制在相对狭小的范围，使其仅作为标准劳动关系的补充。为此，《劳动合同法》对劳务派遣作出了严格的规定，甚至比标准劳动关系更严格董保华、杨杰：《劳动合同法的软着陆》，中国出版社2007年版，第109-125页。 ，表现在以下几方面：

　　（一）劳务派遣的主体资格严于标准劳动关系

　　《劳动合同法》第57条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”据此规定，劳动派遣单位只能采取有限责任公司或股份有限公司形式，不能采取合伙、个体经济组织我国《公司法》中有关于“一人有限责任公司”的规定，劳务派遣单位能否采取一人独资有限责任公司形式，《劳动合同法》中没有明确规定。 或股份合作等组织形式。这使得劳动派遣单位的组织形式比标准劳动关系中的用人单位更加严格，标准劳动关系中的用人单位可以是企业、个体经济组织、民办非企业单位，也可以是国家机关、事业单位和社会团体。《劳动合同法》要求劳务派遣单位注册资本不得少于五十万元，也远远高于公司法对设立有限责任注册资本金的最低要求（三万元）。这一规定的立法目的很明显，要求劳务派遣单位具有一定承担民事责任的能力。与此同时，《劳动合同法》又对用人单位自设派遣进行了限制，第67条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。《劳动合同法》颁布后，由于对法律表述的理解存在较大的分歧，实践中对自设派遣的认定标准不一，用人单位的自派行为仍时有发生。《劳动合同法实施条例》第28条又规定：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。”可见，《劳动合同法》对劳务派遣单位的设立有严格的限制，对用人单位自设劳务派遣单位是禁止的，更不允许通过自派行为将标准劳动关系变为劳务派遣关系。

　　（二）劳动派遣合同与劳务派遣协议形式的标准化

　　《劳动合同法》规定在劳务派遣关系中应当存在两个书面合同：劳动合同和劳务派遣协议。要求劳务派遣单位应当分别与被派遣劳动者和用工单位劳动合同和劳务派遣协议。劳务派遣单位与用工单位应为平等的民商事关系，合同法对一般平等的民商事主体之间签订的合同，其形式和内容不予干预，但《劳动合同法》对劳务派遣中合同签订形式乃至具体内容都实行严格控制，其严格程序远超过一般民事合同。

　　（三）劳务派遣推行常雇制

　　在《劳动合同法》颁布以前，实践中自发形成的劳务派遣形式多采用招聘制，派遣机构应用工机构的需求发布招工信息，对应聘人员进行甄选，有的时候甚至联合用工机构对应聘人员进行笔试、面试、考查，最后根据用工机构的需求录用后将员工派遣出去。派遣机构往往不与被派遣劳动者签订劳动合同，与劳动者的雇佣关系是不明确的，劳动者常将用工单位认为雇主，而将派遣单位认为工作介绍者。《劳动合同法》否定了这种模式，推行常雇制方式的派遣，要求派遣机构与派遣员工签订长期合同，即使派遣员工在等待派遣期间或者在两段派遣任务之间的“间歇期”，甚至派遣单位与用工单位因故终止协议时，只要劳动者与派遣单位之间的劳动关系存续，派遣单位仍有义务继续支付劳动报酬。《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”同时，还规定用工单位应当根据工作岗位的实际需求与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。常雇制的推行，其立法目的劳务派遣逐步纳入标准化的轨道。

　　（四）劳务派遣实行严格责任制

　　《劳动合同法》按双重劳动关系的原理对劳动派遣中派遣单位与用工单位对劳动者的义务进行了分配关于劳务派遣关系的性质，学术界存在不同的学说，主要有一重劳动关系说与双重劳动关系说，其最大的区别在于雇主权利义务被分割成与劳动过程密切相关的权利义务和与劳动合同管理相关的权利义务后，一重劳动关系双层运行说主张用工单位与派遣单位就两方面的义务分别承担第一责任后，并就对方承担的义务承担一般担保责任；而双重劳动关系说则认为用工单位和派遣单位均为雇主，在分别承担各自义务后，作为共同雇主对劳动者承担连带责任。参见黎建飞：《劳动合同法——热点、难点、疑点问题全解》，中国法制出版社2007年版，第203页。 ，派遣单位作为用人单位，要承担劳动合同管理方面的全部义务，用工单位作为劳动力的实际使用者，要承担与劳动过程密切相关的义务。此外，要求派遣单位与用工单位承担连带责任。《劳动合同法》第62条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”应当说，连带赔偿责任对于实际用工单位是相当不利的，更何况《劳动合同法》第62条分配给用工单位的法定义务几乎已经包括了标准劳动关系中用人单位的绝大部分义务。

　　（五）劳务派遣的适用范围受到限制

　　《劳动合同法》是将劳务派遣作为标准劳动关系的补充在第五章特别规定中作出规范的，同时该法第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”在《劳动合同法》的起草过程中，立法者试图通过“三性”的量化来限制劳务派遣的适用范围。《劳动合同法》（征求意见稿）第40条规定，劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。《劳动合同法实施条例》（征求意见稿）第38条还规定，用工单位一般应当在非主营业务的辅助岗位，存续时间不超过6个月的临时性工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。然而，面对现实中各行各业、形式各异劳务派遣，面对各方的意见，通过量化“三性”来限制劳务派遣的立法意图未能实现。

　　综上所述，在《劳动合同法》制定的全过程中，对劳务派遣是持严格限制的立法意图，规制严苛，谓之“紧箍咒与脚镣并用”也不过分。因此，有学者大胆预言，《劳动合同法》颁布实施后，劳务派遣公司会减少一半。后来发生的一切，显然超出了立法者的意料，走向了立法意图的反面。

　　二、试错博弈：劳务派遣法律规制效果评析

　　（一）劳务派遣异常“繁荣”现象的反思

　　《劳动合同法》实施前后劳动关系领域种种现象表明，劳务派遣并没有出现立法者原意的边缘化或缩减趋势，反而异常火爆。“不光是企业，而且一些行政事业单位，例如大学、医院，甚至包括一些国家机关，都出现因改签劳务派遣合同而引发的争议。人们担心，劳务派遣会成为用人单位规避责任的一个手段。”钟振宁：“劳务派遣缘何突然火爆”，载《四川日报》2007年12月27日第2版。

　　在劳务派遣的异常繁荣中，出现了种种不正常的现象，有学者将不当劳务派遣的表现形式归纳为隐名派遣、自设派遣、虚拟（合谋）派遣、派遣组织公营化等形式。参见郑尚元：“不当劳动派遣及其管制”，载《法学家》2008年（2）8. 其中最引人注目的莫过于一些用人单位与劳务派遣机构合谋，刻意改变劳动者的身份，将原本直接雇佣的劳动者，在不离岗的情况下，改为与劳务派遣机构签订劳动合同。这种虚拟（合谋）的派遣与劳务派遣制度在节约管理成本、促进弹性就业的优势毫无关系，完全是用人单位为了降低劳动成本，规避雇主责任，滥用劳务派遣形式。更让人难以理解的是，由于许多劳务派遣机构是行政机构直接或间接举办的，最典型的有劳动保障部门、人事部门、公安部门等，对于种种改变职工身份，进行虚拟派遣的行为，不仅未加以限制或禁止，反而利用行政公力资源，强力推行。

　　关于劳务派遣的所有争论中，既有简单的道德遣责，也不乏法律视角的理性分析。众多争论的焦点主要集中在两个问题上：一是劳务派遣的产生是市场经济条件下劳动力供需各方自发选择的结果，还是派遣单位与用工单位合谋串通，将一种规避劳动法的用工形式强加给劳动者？二是劳务派遣应当作为一种非标准化的用工形式去认识和规范，还是应当以传统的标准劳动关系来衡量和评判？

　　在劳动力市场，劳务派遣制度的产生是有其合理性的。在法制健全的完全竞争市场条件下，劳务派遣的各方通过博弈达到均衡分担劳动保障的成本，分享收益的，被派遣劳动者的权益也能得到充分保证。通过劳务派遣，用工单位在一些“食之无味弃之可惜”如同“鸡肋”的岗位上找到克服直接雇佣困难的方法，节约管理成本提高效率；喜欢弹性就业的劳动者可以找到适合自己的工作岗位；劳务派遣机构可以因自身的服务获取一定的报酬。但完全竞争竞争市场必须具备一定的条件，包括：其一，市场是完全竞争的，要素可以充分、自由高效配置，由于要素流动充分、快速，各行业利润率趋同。其二，劳动力作为典型的生产要素，经用工方使用创造了收益，收益按派遣方、用工方和劳动者三方的契约规定分配。其三，劳动力市场就业是充分的，劳动者根据自身的技能和意愿较易找到恰当的工作。其四，健全的劳动法制分配给不同用工形式中雇主承担的总成本趋同。收入与承担的风险是相当的。其五，劳动者的保障成本（包括生存、发展成本，如养老、医疗、失业、教育、培训等支出）随社会经济发展而提高，同时，成本产生的效用也是逐步提高的，劳动力的收益与保障成本相等是派遣方、用工方和劳动力三方利益均衡的充要条件。

　　如果上述完全竞争市场的条件具备，劳务派遣自然会有其生存空间。但市场竞争自发产生的劳务派遣只可能在较狭小的范围存在，只会作为标准劳动关系的补充，不会成为社会主流劳动关系。究其原因在于劳务派遣在非临时、非主流岗位运用对于各方都是不利的。对于用工单位而言，如果真正要做到派遣劳动者与直接雇佣的劳动者同工同酬，在相同的岗位上，使用派遣劳动者的成本无疑更高，因为要支付派遣机构管理费；而且派遣劳工对企业没有归属感，没有凝聚力，对企业的长远发展没有期盼，提高自身职业技能的需求与责任感不强，不可避免存在短期行为。对于劳务派遣单位而言，如果要求其承担标准劳动关系中用人单位在劳动关系管理方面的全部义务，并要求其对用工单位对劳动者使用承担连带责任，则劳务派遣单位就存在极大的风险。对于劳动者而言，劳务派遣使其缺乏职业的安定感，保障程度往往极低，喜欢弹性就业的劳动者只会在劳动者中占极少部分，大部分派遣劳动者都是迫于就业压力接受劳务派遣用工形式的。

　　然而，完全竞争市场的各种假设与现实劳动力市场又存在极大的差距，在劳务派遣涉及的三方关系中，大多数劳动者完全处于弱势，加之劳动力市场信息的不对称，劳动者很难在劳务派遣各方博弈中获得相对公平的结果，劳动保障的成本无法合理分担。这就需要政府以监管者的身份介入劳务派遣各方的博弈中，以法律的形式分配劳务派遣中派遣方和用工方的雇主责任义务的总额和分配比例，保障派遣劳动者的权益不受侵犯。如果没有政府的干预与法律调整，用工单位会对劳务派遣员工量身订做一套远低于正式员工的薪酬制度，以降低用工成本，会通过劳务派遣机构使劳动者“招之即来、挥之即去”，规避雇主应承担的责任和风险。如果由于法规缺失而导致监管缺位，劳务派遣行业就会成为入行门槛不高，成本极低，风险不大，而利润巨大的行业。一些劳务派遣单位不给劳动者办理社会保险，既向用工单位收取管理费，又向劳动者收取介绍费，而一旦出事，那些“一张桌子、一把椅子、一个人”的劳务派遣机构往往锁门开溜。在《劳动合同法》制定以前，劳务派遣就已有超常发展，相关劳动争议就呈上升趋势，这说明缺乏政府干预与法律调整，仅靠市场的自我调节是无法形成合理的劳务派遣制度的。《劳动合同法》的制定和实施，使劳务派遣有了基本的法律规范，但是相对于标准劳动关系中用人单位的责任而言，《劳动合同法》所提出的劳动保障成本仍然过低，无法充分保障劳动者的权益，这才使得劳务派遣在《劳动合同法》实施前后仍出现井喷式发展。

　　（二）试错博弈中劳务派遣法律规制缺陷凸显

　　对于用工单位降低成本、转移风险，规避标准劳动关系中用人单位责任，滥用劳务派遣形式的行为，不能简单地斥责为“十恶不赦”之举。众多企业不约而同地选择了类似的“空子”去钻，则至少说明他们细细钻研法规漏洞和现实操作案例后，确信这样的举动符合成本效益原则，是得大于失的，是各方博弈的结果。笔者认为，劳务派遣使劳动力具有商品的属性劳动力是否是商品是政治经济学的问题，本文不探讨。 ，但劳动者是权利主体，不是商品，各方博弈不能以牺牲劳动者的合法权益为代价。《劳动合同法》实施前后的种种试错行为，凸显了现行劳务派遣法律规制的缺陷，主要表现在：

　　1.在劳务派遣单位监管方面存在不足。（1）在劳务派遣单位的设立方面，《劳动合同法》仅规定劳务派遣单位应当是依据《公司法》设立的公司，注册资本不低于五十万元。但是，没有规定是否可以分期缴纳。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的注册资本是可以在成立以后分期缴纳的。 对于劳务派遣公司的发起人资格，对于劳务派遣公司的设立程序方面，《劳动合同法》没有作任何规定。（2）对于劳务派遣公司成立后承担劳动风险能力的监管缺失。劳务派遣是无须多少投资、无须建厂房、无须买设备、无须出产品，仅仅需要公关和联络的行业，对于经营者而言属于无本获利或少本多利的行业。对于这一行业仅在入行时进行监管是远远不够。且不说五十万元的注册资本对劳动风险的承担能力十分有限，更值得关注的是在劳动风险发生，应当由劳务派遣单位承担责任时，其注册资本跟支付能力没有什么关系，真正能保证劳务派遣单位支付能力的是其流动资本而不注册资本。对于劳务派遣单位成立后，在劳务派遣的业务中，如何维持劳动风险的承担能力，《劳动合同法》没有规定。对于在劳务派遣单位变更、终止甚至破产时，如何维护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》更是没有提及。

　　2.劳务派遣单位与用工单位的责任总额少于标准劳动关系中。《劳动合同法》颁布后，社会上存在些误读现象，认为《劳动合同法》增加了用人单位的用工成本笔者认为，《劳动合同法》并没有创设一项全新的制度，用人单位的许多义务在《劳动法》中早已规定，对于一直依法经营的企业，《劳动合同法》并没有增加其成本。 ，各方热议的焦点在于无固定期限劳动合同的签订和劳动合同期满终止时需要支付经济金，而在此之前企业往往通过短期合同进行人力资源管理的。本文不对劳动合同短期化的弊端进行评析。 面对新的规定，企业往往千方百计地寻找法律漏洞规避无固定期限劳动合同的签订义务和经济补偿金的支付义务。而《劳动合同法》在对劳务派遣单位的责任规定中，这两方面的义务都没有作出明确规定，用工单位自然不约而同地选择劳务派遣规避这两方面的义务。虽然后来《劳动合同法实施条例》在第31条规定：“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第46条、第47条的规定执行。”这在一定程度上弥补了原来的漏洞，但仍不完善，支付标准和支付条件仍不明确。例如，用工单位对于一些高薪劳动者，完全可以退回给劳务派遣单位后不再派活，之后或者按最低工资标准计付经济补偿金，或者变相迫使劳动者自己辞职不支付经济补偿金。对于被派遣的劳动者因《劳动合同法》第38条规定被迫辞职的行为，由于劳动者是在用工单位的管理下进行劳动的，劳动者向劳务派遣单位请求支付经济补偿金将存在重重障碍。

　　3.违法处罚较轻，连带责任规定不明确。《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上，5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”笔者认为该规定存在法律适用的盲区，有可能导致立法目的的落空。这一条文从字面表述上看，仅针对劳务派遣单位违法规定了法律责任，而对用工单位违法及其责任的承担没有作规定。好在立法者很快发现了这一漏洞，在《劳动合同法实施条例》第35条规定用工单位违反劳动合同法关于劳务派遣的规定，也要承担与劳务派遣单位相同的责任，同时也要承担连带责任。但是劳务派遣涉及到人权的保障问题，仅对劳务派遣单位和用工单位进行罚款，难以弥补对劳动者造成的损害，更何况现在许多劳务派遣单位就是劳动行政部门举办的，要对自身举办的劳务派遣公司进行处罚十分困难。此外，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》都没有规定，连带责任是否有溯及力问题。在笔者接触的众多劳动争议案件中，有很多是由于用人单位以前没有遵守劳动法的规定，没有给劳动者购买社会保险，且劳动者的工龄较长，如果辞退员工要支付较大额度的经济补偿金，并且要承担违法解雇面临的索赔风险，因此用工单位就与劳务派遣单位合谋，将员工改由劳务派遣单位派遣到用工单位。劳务派遣单位在《劳动合同法》实施后就依法办理社会保险，从表面上看，用工单位和劳务派遣单位都没有违反现行法律按规定，但这是一种较典型的规避法律的做法，但对此，用工单位和劳务派遣单位是否承担连带责任，法律尚无明确规定。

　　4.缺乏专门立法及配套的法律法规。《劳动合同法》毕竟是以调整标准劳动关系为主要内容的，而劳务派遣是远比传统标准劳动关系更为复杂的社会关系，其两份合同三方主体的构造较复杂，《劳动合同法》对劳务派遣不可能作出全面规制。对劳务派遣应当进行专门立法方能适应劳动用工形式变化的需求。相关的工资立法、工时立法、劳动安全卫生立法、社会保险立法等目前在劳务派遣领域尚属空白，亟需弥补。

　　三、权益平衡：完善劳务派遣法律规制之路径探析

　　由于劳动者的弱势地位，使劳务派遣中各方博弈的天平极易偏向资方，更由于政府干预的不力，现行劳动法律法规存在的缺陷，出现了规避法律的种种不当派遣，损害了劳动者的合法权益。要想使已经倾斜的天平恢复均衡，就必须完善相关法律规则，加强对劳务派遣的法律规制，从而实现各方权益平衡。

　　（一）加强劳务派遣单位的监管

　　在劳务派遣制度构建中，劳务派遣单位是作为用人单位，承担着用人单位在劳动关系管理方面的大部分义务，而劳务派遣单位所经营的业务并不需要投资，极易逃避风险与法律责任，必须加强对劳务派遣单位的全过程监管。

　　首先，在劳务派遣的设立条件方面，规定注册资本必须实缴，在不同地区或不同行业，根据劳务市场的发展状况，省级劳务派遣的监管部门可以提高对劳务派遣注册资本最低限额的要求。对劳务派遣公司设立人的资格进行严格限制，对于劳动行政部门或其他行政事业单位设立的劳务派遣公司应完全与行政事业单位脱钩。杜绝用工单位的自设派遣。

　　其次，在劳务派遣的设立程序中，引入行政许可制，加强政府的干预与监督。劳务派遣属于经营人力资源为赢利手段的特殊行业，它的存在和发展，公力必须介入，在劳务派遣中引入行政许可是众多国家和地区劳务派遣立法的通常做法，我国应当借鉴。

　　再次，重视对劳务派遣单位设立后支付能力或承担劳动风险责任能力的全过程动态监管。在确定劳务派遣单位承担责任能力及支付能力方面，更具有实际意义的是流动资金而不是注册资本，正如银行等金融机构的日常支付能力与其注册资本没有直接联系，而银行等金融机构为保证其支付能力必然采取一些诸如准备金、流动指标控制等措施，这些措施也被相关的金融法所强化。劳务派遣是一种“融劳”的模式，金融法制的一些做法值得借鉴。应当根据劳务派遣的规模建立相应的备付金制度，并以劳务派遣单位变更或终止清算中，对劳动者实行特殊保护。

　　最后，加强对劳务派遣单位经营活动的日常监管。劳务派遣单位必须建立职工名册，如实记载被派遣劳动者的基本情况，尤其是有关劳动报酬及社会保险的基本情况。健全劳务派遣协议的管理制度，劳务派遣协议管理制度以及其他重要的规章制度应报劳动保障行政部门备案。劳动保障行政部门应通过定期或不定期的现场检查，对劳务派遣单位的经营活动进行全过程的监管。

　　（二）明确劳务派遣雇主的责任

　　在劳务派遣中，劳务派遣单位与用工单位是作为共同雇主的，劳动法对其责任总额的配置应当大致相当于标准劳动关系中用人单位的法定义务。目前亟需弥补的漏洞是有关无固定期限和经济补偿金的规定，应当规定劳务派遣单位对于符合《劳动合同法》第十四条规定的劳动者也应签订无固定期限的劳动合同。与此同时，明确劳务派遣单位解除劳动合同，尤其是大规模裁员的条件和特别程序，避免发生群发性劳动纠纷。对于用工单位与劳务派遣单位合谋进行虚拟派遣，劳动者在所谓“劳务派遣”以前在用工单位实际工作期间，用人单位对劳动者应当承担的义务，以及相应的赔偿责任，劳务派遣单位和用工单位也应承担连带责任。

　　（三）确保劳务派遣博弈机制的运行

　　为了实现权益平衡，除强化劳务派遣法律规定外，劳务派遣各方的充分博弈也是一个重要途径。为了确保博弈机制的运行，笔者提出以下建议：

　　1.保障被派遣劳动者的结社权和集体劳权。在劳务派遣的博弈中，单个劳动者往往处于弱者地位，无法表达自己的真实意愿。但是，劳动者通过组织和参加工会，通过工会与劳务派遣单位及用工单位的集体协商，更能保障自身的合法权益，使劳务派遣各方博弈的结果更趋向于相对公平的结果。而通过集体谈判协商劳务派遣中各方关系也是其他发达国家值得借鉴的经验。例如，法国1972立法对劳务派遣机构进行了法律规定。同时，国家一级的跨行业的集体谈判协议以及行业一级的集体谈判协议，也对劳务派遣行为起到管理作用。德国早在20世纪80年代就对劳务派遣作出了规定，最近进行了修订。在德国，行业集体谈判协议就是法律标准。但是，劳务派遣行业还没有被包括在行业集体谈判中。但是，已经有公司一级的谈判，有6个工会集体与一个劳务派遣机构就派遣工人的权益进行了谈判。这可能会推动今后达成多个雇主关于劳务派遣的协议，并最终实现在行业一级关于劳务派遣的谈判协议。转引自劳动保障部劳科所劳务派遣研究课题组：“劳务派遣的国际比较研究”，载《中国劳动保障报》2002年9月28日。

　　2.给予劳务派遣单位和用工单位充分的博弈空间。在劳务派遣关系构造中，劳务派遣单位与用工单位的关系应当是一种平等的商事关系，作为公法性质的劳动法只需要保证两者作为共同雇主对劳动者责任的总和大致相当于标准劳动关系中用人单位的责任，并要求两者对劳动者承担连带责任即可。对于劳务派遣协议的内容，劳动法不应有太多强制性的规定，诸如培训义务的承担及相关服务期协议的签订，用工单位向劳务派遣单位支付费用的总额等，都可以由劳务派遣单位与用工单位自行协商确定。劳动法还可以设置一些制度，鼓励用工单位将派遣员工转化为直接雇佣的员工，鼓励用工单位与派遣员工建立直接劳动关系。例如，可以规定劳务派遣协议期满，用工单位需要继续留用派遣员工，可以与员工协商签订劳动合同，因此与劳务派遣单位终止劳动关系的，劳务派遣单位不用支付经济补偿金。值得关注的是，关于劳务派遣的适用范围应否严格限制，在劳动法学界一直存在争议。《劳动合同法》将劳务派遣的适用范围定为用工单位的“临时性、辅助性和可替代性”的工作岗位，但这“三性”的规定十分模糊，是否应量化“三性”的规定？是否应采取列举的方式说明劳务派遣的适用行业和岗位？笔者认为，面对日益纷繁复杂的社会经济生活，新的行业层出不穷，新的岗位难以计数，要想列举非常困难，要想通过量化的方式明确三性的规定几乎是不可能的，而且又没有规定三性必须同时具备，即使立法强制性地对临时性作出了界定，也无法界定辅助性和可替代性。事实上，只要劳务派遣单位和用工单位对劳动者承担责任的总额相当于标准劳动关系中用人单位的责任，各方通过充分博弈会使劳务派遣用工形式限定在合理的界限内。如前所述，在真正做到同工同酬的前提下，用工单位的大部分工作岗位使用派遣工并不能节约用工和管理成本，而劳务派遣单位承担较大的劳动风险和责任。日本有关劳务派遣的立法采取列举的办法规定劳务派遣的禁入行业，但又不得不时常作出修改和让步，影响劳务派遣法律的稳定性和权威性。而欧盟各国关于劳动派遣的立法，没有列举出准入或禁入的行业或岗位，但据调查，在欧盟国家，劳务派遣的就业比重平均只占全部非农就业的1.4%，没有出现标准劳动关系边缘化的状态。郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2007年版，第419页。

　　（四）对劳务派遣进行专门立法

　　面对劳务派遣复杂的法律关系构造，而对实践中形式各异的劳务派遣，《劳动合同法》的特别规定是远远不够的，应当借鉴其他国家地区的经验，调研我国劳务派遣行业存在的问题，对劳务派遣进行专门立法。在有关劳务派遣的专门立法至少应包括但不限于以下内容：

　　1.劳务派遣单位的设立、变更、终止的相关规定；

　　2.劳务派遣中各方权利义务的界定；这方面应当使劳务派遣单位和用工单位承担共同雇主的责任；

　　3.劳务派遣监管机关的地位、职责及监管措施；

　　4.劳务派遣合同的最长期限，无固定期限劳动合同的法定条件；

　　5.劳务派遣型从业人员在劳务派遣单位的结社权、集体协商的代表权；

　　6.劳务派遣型从业人员在用工单位的结社权、集体协商的代表权；

　　7.劳务派遣型从业人员与用工单位直接雇佣的正式职工之间的平等权利；

　　8.劳务派遣中的法律责任。除进一步明确劳务派遣单位和用工单位对劳动者的连带赔偿责任外，还应加强对违法派遣的行政处罚。对于违背劳动者意愿强迫派遣，用工单位违反劳动基准，尤其是违法有关劳动安全卫生法严重损害劳动者合法权益。劳务派遣单位以派遣为名，骗取财物的，都必须严厉制裁，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

摘自《法治论坛》第13辑