中国反就业歧视立法的困境与出路

石茂生——郑州大学法学院教授、副院长，法学博士，研究方向：法理学、社会法学。张素伦——郑州大学法学院讲师，法学硕士，研究方向：经济法学、社会法学。

　　「内容提要」目前中国的反就业歧视立法还存在一些困境，如立法表现形式的分散性、就业歧视规定的封闭性、纠纷解决领域的宪政性、举证责任分担的传统性、民事责任规定的原则性。为克服以上困境，要实现从分散性走向统一性、从封闭性走向开放性、从宪政法走向劳动法、从传统性走向现代性、从原则性走向具体性的转变。

　　「关键词」就业歧视 反就业歧视立法 困境 出路

　　劳动不仅是公民获得财产的基本途径，而且是公民实现自我价值的主要方式。我国宪法规定我国公民有劳动的权利和义务，即劳动既是一项权利又是一项义务，具有双重性质。作为一项权利，劳动权是由一系列权利构成的权利系统，而就业权是劳动权基础和前提，是劳动权重要的子权利。就业权是指具有劳动能力、达到就业年龄的公民能够在人力资源市场上选择用人单位而参加社会劳动机会的权利。它包括三个方面的内容：职业获得权，自由择业权和平等就业权。职业获得权表现为劳动者要求国家和社会提供工作机会的权利，对抗用人单位的无理解雇的权利；自由择业权指劳动者依据自己意愿选择职业的权利，包括是否从事，从事何种，何时从事等方面的选择权；平等就业权是指平等获得就业机会的权利。参见彭晓芋：“论就业歧视”，//www.cnlsslaw.com/list.asp？unid=595.

　　由于受历史原因、社会偏见及立法滞后等因素的影响，我国在就业领域中存在严重的就业歧视，诸如种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、婚姻状况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教和政治信仰、财产状况、家庭出身、残疾或者疾病、基因歧视等。就业歧视不仅破坏了宪法所规定的平等权原则，而且严重损害公民的平等就业机会。消除就业歧视是维护劳动权、平等权的需要，是劳动权研究和人权研究的重大课题。

　　一、就业歧视的分类解读

　　（一）直接歧视、间接歧视叶荣贵：“美国反就业歧视法制及其对中国的启示”，载《法制与经济》2006年第4期，第14页。

　　1.直接歧视。也称为故意性歧视，是指用人单位直接而故意歧视的情形。典型的情形为因劳动者的种族、民族、肤色、年龄、性别、婚姻状况、容貌等不同而给予差别待遇。例如，用人单位在招聘广告中明确拒绝雇用女性或是用人单位拒绝给予年龄较大者升职的机会。当用人单位对受反就业歧视相关法律保护的特别群体，与其他求职者或劳动者在雇用措施上采取双重标准时也会构成直接歧视。例如，用人单位拒绝雇用育有学龄前子女的女性，但却愿意雇用育有学龄前子女的男性；或是用人单位解雇已婚女性但却继续雇用已婚男性。

　　2.间接歧视。也称为非故意性歧视，是指用人单位的某些招聘手段，虽然在表面上完全中立公平，但是实质上却会对少数族裔、妇女、残疾人、农村劳动者或其他某些受特别保护团体的成员，产生不利影响的效果。此类歧视案件主要考虑的是用人单位所采用雇用手段的后果而非意图，因此在认定上较为困难。比如，用人单位追赶潮流式的用书面测试的方式进行招聘，而测试内容却并不科学；还有对不同年龄段的人使用同样的体能测试标准等等。

　　（二）制度性歧视、市场性歧视任喜荣：“制度性歧视与平等权利保障机构的功能——以农民权利保障为视角”，载《当代法学》2007年第2期，第3-4页。

　　1.市场性歧视。市场性歧视是指以某种社会风气、价值观念、习惯的方式对某些人群进行排斥和限制，而这些限制和排斥行为为法律法规所禁止。因此，这种歧视也称为显性歧视。如公开歧视妇女、少数民族和持不同宗教信仰的劳动者，做出这些歧视行为的主体存在的违法举动主要是由于市场自我调节失灵造成，受歧视者权益可以通过行政执法和司法途径得到救济，消除这些歧视应当从加强政府管制以及司法力度上入手。

　　2.制度性歧视。制度性歧视主要是由于制度不衔接，体制不完善引起的，这种就业歧视现象常常在转轨经济中出现。制度性歧视是指由国家的正式规则所形成或被国家的正式规则所接受和保护的歧视。制度性歧视总是针对某一特定群体。一个群体往往由于性别、年龄、种族、居住地域、从事职业等自然原因或社会原因，与主流群体形成差别，这种差别被制度转化为一种界定群体性质的社会身份，并以社会发展的现实需要或公共利益为由，对其权利加以限制，因此，制度性歧视总是表现为公权力对私权利的侵犯。

　　（三）先赋条件的歧视、自获条件的歧视

　　1.先赋条件的歧视。先赋条件包括出身门第、宗教信仰、家庭关系及与之相关的生活条件。先赋条件与个人的能力并无直接联系，其本身就是不平等的，如果以此作为决定个人就业机会的条件，就意味着某些人一生下来就被拒绝在某些就业机会的大门之外，这显然是不公正的。一般来说，不是特定行业，用人单位不得对求职者的自然属性，例如性别、年龄、身高等因素进行限制，因为此类属性是人自然生成且无法选择的。特定行业若确实需要对求职者的年龄、性别、身高、身体健康状况有特殊要求，它应该履行公示的原则，把其所限制内容的合理性和必要性予以充分说明。

　　2.自获条件的歧视。自获条件是可以通过经过后天的个人努力能够达到的，所以对每个人来说都意味着通过努力可以具备这些条件。以它作为就业机会的决定因素就意味着允许任何人可以通过努力获取就业机会，这在程序上是平等和公正的。对于求职者经过后天学习，训练而成的社会属性，例如学历、阅历、能力等方面，用人单位则可以提出要求。但是发生争议时，用人单位须负举证责任，用证据证明自己行为的正当性。

　　（四）狭义的就业歧视、广义的就业歧视

　　1.狭义的就业歧视。就业歧视是对平等就业权的侵害，所谓平等就业权是指具有劳动能力，达到法定年龄的劳动者能够平等地获得参加社会劳动的机会，其不应因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、肤色、国籍、个人身体素质等不同而遭受歧视。狭义的就业歧视是指条件相近的求职者在求职过程中，由于某些与个人能力无关因素的影响，自己不能够享有与他人平等的就业机会，从而使其平等就业权受到侵害的现象。

　　2.广义的就业歧视。对于广义的就业歧视而言，歧视领域涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面。广义的歧视领域包括就业歧视和职业歧视，即既包括选择职业时的歧视，也包括从事职业时的歧视。

　　二、中国反就业歧视立法的困境

　　（一）立法表现形式的分散性

　　中国目前没有专门的《反就业歧视法》，虽然《就业促进法》2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，自2008年1月1日起施行。已经将“就业歧视”这一概念写入法律，但相关规定还显得较为原则。目前，我国涉及平等就业和反就业歧视的相关立法主要表现在：

　　1.宪法。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。 第48条规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”。这些宪法规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础，其中公民的平等权内在地包括就业平等权。

　　2.法律。《劳动法》第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”， 第13条规定“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”，第46条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬” ，这些条文都涉及了劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容。此外，《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》对残疾人、妇女、少数民族劳动者、传染病原携带者及农村劳动者就业以及禁止歧视等作了规定。

　　3.行政法规、部门规章、地方性法规。国务院《女职工劳动保护规定》、《残疾人教育条例》、《残疾人就业条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等有直接或间接地涉及禁止就业歧视的规定。劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》，劳动和社会保障部《就业服务与就业管理规定》，民政部等《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》、卫生部和人事部《公务员录用体检通用标准（试行）》等为法律、行政法规的实施提供了具体细则。地方性法规如《北京市按比例安排残疾人就业办法》、《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》、《上海市妇女儿童保护条例》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》，这些涉及平等就业的规定主要在各个地方实施。

　　4.我国批准生效的国际公约和文件。我国于1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、1981年批准的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1990年批准《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》以及2005年批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》等也是我国反就业歧视法的组成部分。

　　通过考察我国反就业歧视立法的法律渊源，我们发现我国目前反就业歧视立法的分散性特点十分突出：没有专门的反就业歧视法，有关反就业歧视的规定主要体现在宪法以及其他相关的法律、法规和规章中，难以进行全面细致的规定；除《宪法》、《劳动法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》和《就业促进法》外，大多数都是行政法规、部门规章、地方性法规，其修改和变化比较频繁；现阶段的就业歧视法律中，除了全国性的立法外，地方性立法也起着十分重要的作用，而地方性立法都是根据本地区的客观环境制定，地方特色鲜明，地区差别较大。

　　（二）就业歧视规定的封闭性

　　1.对就业歧视作狭义理解

　　目前我国就业歧视日趋严重，就业歧视的名目花样翻新，诸如性别歧视、户籍歧视、地域歧视、年龄歧视、传染病原携带者歧视、相貌歧视、基因歧视、身高歧视、学历歧视、血型歧视、姓名歧视，不一而足。然而《劳动法》第12条的规定主要包括民族、种族、性别和宗教歧视四类，对就业歧视范围的界定过于狭窄，难以涵盖现实生活中存在的多种多样的就业歧视现象。《就业促进法》第3条规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。《就业促进法》技术性地加了一个“等”字，使就业歧视的范围有所放大。以上界定基本上抓住了歧视本质上是对平等权的侵害这一核心，但是其将劳动法上的歧视限于侵犯就业平等机会，从而就业歧视被限定为就业过程歧视，实际上过分限制了就业歧视的含义。

　　2.以直接歧视为规制对象

　　我国现行立法对就业歧视的规定是以直接歧视为主，没有将劳动就业中存在的大量间接歧视包括进去。事实上，就业歧视不能仅限于直接的不平等对待，劳动过程中形式上的平等有时候会导致实质的不平等，即间接歧视。美国在19世纪制定的排华法案就属于间接歧视的例子。1870年，旧金山参议会通过市政条例，禁止行人在人行道用扁担搬运货物而是应该用马车搬运货物。当时，只有中国人是用扁担挑东西的，其实该法案的目的就是排斥华人。美国华裔人权界：“排华法虽终结 华裔权益不如意”，//news.xinhuanet.com/overseas/2004-12/20/content_2358260.htm. 间接歧视现象在我国也相当常见，但却往往被忽视、甚至司空见惯。

　　3.缺乏对积极行为的认识

　　积极行为（affirmative action，positive action）是指为了纠正已经存在的歧视行为，法律强制或者用人单位自愿给予某些法定人群优惠的行为，积极行为不被视为就业歧视。针对各种就业歧视现象，我国相关立法早已不自觉地在采取积极行为。《劳动法》第七章有专门对于女职工和未成年工的特殊保护；劳动部《企业职工生育保险试行办法》、《职业指导办法》有对于妇女等特殊人群的优惠规定；人事部《国家公务员录用暂行规定》中对于退役军人、少数民族有优惠性规定。我国政府也采取了多种积极行为，如女职工提前退休，优先提拔女性、非党派人士等等。但是对比于实践，有关积极行为的理论研究显然滞后。

　　（三）纠纷解决领域的宪政性

　　根据《劳动争议调解仲裁法》2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会通过，自2008年5月1日起施行。 第2条规定，可以进入劳动争议处理程序的范围包括：“（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”如果没有《就业促进法》第3条的规定，就业歧视争议就会因不能进入劳动仲裁程序而无法进入劳动诉讼程序。而且就业歧视往往产生于劳动合同签订前，即劳动双方还没有确定权利义务之前，劳动法对用人单位基于不合理的歧视原因拒绝与劳动者签订劳动合同、损害劳动者的平等就业权的行为就缺乏应有的法律约束力，也造成了大量的反就业歧视诉讼无法实现。

　　诚然，在现行法律条文缺乏对反歧视就业诉讼行为的有力支持时，运用宪法基本权利进行诉讼是一个极好的突破口。对反歧视就业诉讼而言，由于没有一部反歧视就业法，许多案件都缺乏相应的诉讼依据，原告无法主张自己的平等就业权受到了侵犯，如果利用宪法基本权利，这一问题即可得到解决。实践中，在反歧视就业诉讼中已经适用的宪法基本权利的有：被誉为“中国法院受理的宪法平等权利的第一案” 的“蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员身高歧视案”，“张先著诉芜湖市人事局乙肝歧视案”等。

　　通过考察，我们发现上述案件多是纳入行政诉讼程序，着眼于宪法基本权利的保护，在《就业促进法》颁布前，宪法基本权利是目前为止在反歧视就业诉讼中比较有效的法律武器，运用宪法基本权利进行反歧视就业诉讼也取得了相当成效，而且宪法诉讼制度的确立将会对制度性歧视的消除起到巨大的保障作用，但是在我国宪法基本权利的法律效力问题还存在较大争议，宪法基本权利诉讼也难以实现求职者和劳动者的要求用人单位承担民事责任的诉求，人们期待着将宪法基本权利尽快反映到各部门法特别是反就业歧视领域的法律之中。

　　（四）举证责任分担的传统性

　　民事诉讼中的举证责任是指一方当事人不能提供充分证据证明自己的诉讼请求和事实时，法院将判决该方败诉。民事诉讼一般适用的是当事人双方“谁主张，谁举证”的规则。但是劳动合同因不同于一般的民事合同，作为劳动合同关系主体的用人单位和劳动者，形式上地位是平等的，但实质上是不平等的。由于劳动法的立法目的是倾斜保护劳动者合法权益，且劳动争议案件诉讼主体的相对特殊性，劳动法律关系除了具有一般民事法律关系的平等性外，还具有隶属性、依附性的特征。如果一律规定劳动争议当事人，特别是劳动者一方适用“谁主张、谁举证”原则，有失偏颇。所以律对于特定案件中的举证责任作出了相反规定，具体为：原告方主张诉讼事实后无需证明事实的存在，而由被告方承担证明该事实不存在的举证责任，被告方不能证明该事实不存在时，法院判决原告胜诉，即“举证责任倒置”。

　　在审理劳动争议案件时，可根据劳动法的立法精神和民事诉讼法的公平原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，根据不同的情况来合理分配举证责任。1.对劳动者辞职、自动离职或履行劳动合同而发生的争议案件，这是一种平等主体之间的争议纠纷案件，应适用“谁主张、谁举证”的原则，由主张权利的一方承担举证责任。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释［2001］14号。 第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，用人单位负举证责任。3.根据2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第19条规定，用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位承担举证责任。该规定补充了举证责任倒置的类型，解决了工伤保险争议中劳动者往往难以举证的问题。4.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》法释［2006］6号。 第1条对“劳动争议发生之日”的举证责任进行了明确的界定，规定在劳动关系存续期间，因工资支付发生的争议及因劳动关系解除或终止发生的争议，由用人单位承担争议发生之日的举证责任，如单位不能举证证明，则按劳动者主张权利的时间为争议发生之日，加重了用人单位的举证责任。

　　关于就业歧视纠纷，我国《就业促进法》首次规定可以通过诉讼方式解决，但对于举证责任分担却语焉不详。从理论上讲可以采取两种做法，一是实行传统的举证责任分担方式，适用我国民事诉讼法“谁主张、谁举证”的一般举证原则；二是对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条中的“等”字做扩充解释。为有效保护劳动者合法权益，就业歧视纠纷的举证责任分担问题亟待有关立法予以明确。

　　（五）民事责任规定的原则性

　　违反劳动法的民事责任是违法行为人依法应当承担的，向违法行为相对人以给付一定财产、做出一定行为等履行债务的方式恢复其特定权益的法律责任。违反劳动法的民事责任可分为：违反劳动合同的民事责任，即违反劳动合同的民事责任是指劳动合同当事人的一方或双方违反合同所规定的义务而引起的法律后果；侵权的民事责任，即用人单位因侵犯劳动法律、法规所保护的劳动者或其他用人单位的合法权益而应承担的民事法律责任。具体表现为赔偿损失、经济补偿、补缴保险费、强制继续履行合同、停止侵权行为、提供安全卫生条件等多种形式。

　　根据《就促进法》第68条规定，“用人单位和职业中介机构对劳动者实施就业歧视的，造成财产损失或者其他损害权益的，依法承担民事责任”。但是该法对于就业歧视民事责任的规定较为原则，相关法律规范不够细致，如解决就业歧视纠纷的救济方式较为单一，缺少惩罚性赔偿和精神损害赔偿的规定等等。民事法律责任规定的不明确，会导致就业歧视纠纷诉诸法律程序时无具体法律可依，难以实施。

　　三、中国反就业歧视立法的出路

　　（一）立法表现形式：从分散性走向统一性

　　我国反就业歧视立法的分散性一直为理论界所诟病，即使在就业歧视法律制度相当完备的美国也是如此。美国的反就业歧视法律大多是零散的和相互独立的，各有各的程序、执行机制、救济方式。这些程序和救济有时彼此雷同，有时相互重叠，甚至偶尔直接冲突。当出现混乱和紧张时，通常并不是去废除某个现有法律或使它变得简明，而是去制定一个新的法律，并且依然是零散和相互独立的。到目前为止美国对就业市场进行规范的法律至少有28个联邦法规和两个总统行政命令，各种行政规章、司法判决，各州和地方法律更是不可胜数，这些法律和规章之间显然缺乏有机的联系。

　　我国《就业促进法》颁布后，不少人认为《就业促进法》已经涵盖了反就业歧视的内容，不需要再单独制定《反就业歧视法》。笔者认为促进就业和反对歧视是两个不同概念，虽有交叉但并不能等同，从长远角度看，有必要制定专门的反就业歧视法。因为由国家立法机关制定全国统一适用的、详尽的《反就业歧视法》，可以较好地解决目前我国反就业歧视立法存在的分散性、层次低、地区差异大等问题；制定专门的法律有利于加大法律宣传力度，加强用人单位对立法的了解，增强法律的执行力；从调整的对象来看，《反就业歧视法》不仅调整《劳动法》上的主体在就业中出现的就业歧视现象，而且要调整公务员录用过程中出现的歧视现象等，其所调整的范围比《劳动法》要宽，有必要单独立法。

　　（二）就业歧视规定：从封闭性走向开放性

　　为了消除歧视，国际组织通过了一系列涉及就业歧视的国际公约，其中影响最大的是联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号）。这三个公约均对就业歧视作了界定，具体包括：（1）歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠；（2）歧视后果，即取消或者损害平等，此处的平等包括机会平等和结果上的平等；（3）歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为；不仅指直接歧视，也包括间接歧视；（4）歧视领域，该领域涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面；（5）歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等；（6）歧视例外，即旨在消除歧视的积极行为不视为歧视，基于工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视。上述公约公约均已获我国批准，具有法律渊源的地位，其对歧视的界定对国内立法具有重要的参考价值。

　　为实现就业歧视规定从封闭性走向开放性，首先，劳动权的内涵应包括但不限于《劳动法》和《就业促进法》规定的平等就业权和自主择业权，劳动权下所有具体化的权利都理应平等获得保障，这是平等权的应有之意。即歧视不应被限定在狭义就业机会歧视上，而应当涵盖所有的具体劳动权。其次，就业歧视不能仅限于直接的不平等对待，我们还应当以实际公平为目标规定禁止间接歧视，但是间接歧视应当严格限定于法律所列举的歧视类型上。再次，要对积极行为作出规定，即旨在消除歧视的积极行为不视为歧视，基于工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视。为避免实施积极行为的随意性，积极行为应当严格限制于法定义务和法定人群，而且这些措施应在达成事实平等的目的后停止采用。

　　（三）纠纷解决领域：从宪政法走向劳动法

　　宪法是具有最高规范效力的国家根本大法，但由于我国没有建立违宪审查制度，很多侵犯公民宪法平等权的法律法规不能得到及时清理和废止。而且，我国《宪法》有关就业平等权的规定缺乏规范效力，受歧视的劳动者往往难以获得宪法救济。同时，我们也认为不必将所有反就业歧视都上升到宪法的高度，因为宪法调整的是公民与国家机关之间以及国家机关之间的关系问题，就业歧视主要是一部分私人对另一部分私人的歧视，较少涉及国家机关对公民就业方面的歧视。

　　可喜的是《就业促进法》将宪法规定的平等权利反映到了部门法之中，实现了就业歧视纠纷解决从宪政法向劳动法的转变。《就业促进法》第62条规定，“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。其明确规定了受害劳动者的权利救济渠道，规定受害人可以向人民法院提起诉讼，依法追究违法行为人的法律责任，如责令改正、要求赔礼道歉、请求侵权损害赔偿等。由于《就业促进法》第一次将“就业歧视”这一概念写入法律，司法实践中如何处理此类案件将会产生许多问题，如就业歧视的界定、举证责任的分配、承担责任的形式等等，需要根据实践的需要，由其他法规和司法解释作出进一步的具体规定。

　　（四）举证责任分担：从传统性走向现代性

　　关于就业歧视争议案件，用人单位处于支配地位，由劳动者提供这种证据极为困难。因此，对于这类争议案件，应当将是否实施歧视行为的举证责任分配给用人单位。这也是从民法的公平原则出发，充分考虑了当事人之间举证责任的公平负担，有利于法院对案件事实的调查取证和及时处理，同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条用“等”字作技术性处理，也为就业歧视争议案件实行举证责任倒置提供了可能。

　　我国可以借鉴美国法在这方面的规定，在分配就业歧视的举证责任时，打破传统的“谁主张、谁举证”原则，将举证责任转移到用人单位方面，即受害人只须证明受到差别对待，即可推定认为用人单位存在歧视，用人单位必须用证据推翻歧视的假设，证明自己行为的正当性，如果他不能提供客观的有效的证据来证明差别对待是合理需要的，则可判定歧视成立。

　　按美国对就业歧视形态的划分标准，将就业歧视分为直接歧视、间接歧视。我国目前存在的就业歧视大多属于直接歧视，间接歧视则数量相对较少，而且认定方面比较复杂，取证也比较困难。所以我国现阶段立法应该把重心放在如何有效地反直接歧视上。在直接歧视中，受害人只需证明用人单位以法律禁止的就业歧视行为作为其雇佣措施的一部分，则就业歧视的表面证据就可成立。然而由于劳动关系是一种常见的民事法律关系，法律在保护劳动者的平等就业权的同时也要注意保障用人单位的“雇佣意志自由”。所以，用人单位在被诉“就业歧视” 的时候，应该享有一项“实际职业资格”的抗辩权。所谓实际职业资格是指特定行业正常营运所需要合理的职业资格。用人单位必须能举出让人信服的科学证据，证明其对求职者或受雇者在性别、年龄、身高、身体健康状况方面的特定限制对该工作的正常运转以及工作效率有具体的联系和影响，并且这些证据为权威机构及法院所认同。在间接歧视中，受害人必须证明用人单位所使用的雇佣措施会负面影响就业歧视相关法律所保护的特定群体的利益，用人单位欲免除其责任，可以主张“营运需要”之抗辩，认为其所采用的“中性选择措施”对其事业营运是“合理需要”。林嘉：“论我国就业歧视的法律调控”，载《河南社会科学》，2006年第5期，第19页。

　　（五）民事责任规定：从原则性走向具体性

　　在美国，“就业平等机会委员会”通常通过非正式的程序，例如协商，和解以及劝服等手段，排解当事人间有关就业歧视之纷争，若这些程序无法奏效，委员会可主动免费为受害人提起就业歧视诉讼。在1964年民权法案第七章中，当事人一般仅得请求被告偿付积欠工资以及利益与律师费用而已。然而为阻吓采取歧视措施之雇主，并鼓励受害人或利害关系人主动提起此类诉讼，1991年的美国民权法案规定允许胜诉之被害人得请求补偿性之损害赔偿金（compensatory damages），而在故意性歧视（intentional discrimination）之情形，若被告雇主是以恶意（malice or ill-will）来做成雇佣决定，或对被害人受联邦法律保护之权利极度漠不关心（reckless or careless indifference）而造成损害时，由于歧视之情节重大，受害人则得更进一步请求惩戒性之损害赔偿金（punitive damages），从“祖布雷克女士诉瑞士银行案”该案中，祖布雷克女士曾是华尔街瑞士银行的一名雇员，三年前因被男上司认为“又老又丑不能胜任工作”而遭解雇。祖布雷克女士遂提起性别歧视诉讼，日前，这场长达三年的诉讼终于结束，法院判决瑞士银行付给祖布雷克女士2900万美元惩罚性赔偿金，这样的惩罚足以让任何企业都要分外小心就业歧视这根高压线。参见“就业歧视：劳动者就业路上的暗伤”，//www.lnjy.com.cn/newview/newview.jsp？id=6206. 可见一斑。

　　我们认为，我国可借鉴美国经验，完善我国《就业促进法》第68条之责任制度。对于就业歧视纠纷案件，既可以通过非正式的调解程序解决，也可以通过正式的诉讼程序解决。在就业歧视的救济上，具体规定禁止令、复职、积欠工资、晋升以及损害赔偿等方式，其中造成受害人损害的赔偿责任，应包括诉讼费用，对故意歧视，要规定惩罚性的赔偿责任，以有效遏制违法行为和保护受害者。另外，如果就业歧视给受害人造成精神损害的，即人格尊严权遭受非法侵害，受害人还可以主张精神损害赔偿。

摘自《法治论坛》第13辑