论疑难案件中的规则变异

　　在审判某些疑难案件的时候，从成文法中只能找到具有形式相关性的规则，解决本案实质争议的规则却付诸阙如。如果法官机械地援引这些仅具有形式相关性的规则，不但将造成个案的不公，而且会导致这些明文规则的含义产生实质性的变化，从而违背“依法审判”的初衷，也使严格规则主义和罪刑法定原则陷入自相矛盾，这就是规则变异现象。

　　一、成文法的道德困境

　　规则变异现象并不常见，但确实会在部分疑难案件中出现，这时候，大家会发现，虽然成文法有明确规定，这些规定本身也很合理，然而一旦被适用于某些案件，却让人在道德上无法接受。

　　以埃尔玛案、“二奶”案和许霆案为例。

　　埃尔玛案的争论要点是继承人埃尔玛在杀害了被继承人即自己的爷爷之后，还能不能继续保留由爷爷的遗嘱所赋予的继承权。按照当时纽约的遗嘱法，没有人怀疑遗嘱的有效性；也没有任何立法或判例规定继承人杀害被继承人之后是否丧失继承权。如果判决埃尔玛败诉，得不到任何“明文”法律的支持，如果判决埃尔玛胜诉，在道德上又让人难以接受。按照伊尔法官的观点，普通法和其他法律中都尊重一个原则：不能因过错获得利益，所以制定法应被解释为[1]继承人杀害被继承人的，将剥夺其继承权[2]。法院最终败判决埃尔玛败诉。

　　泸洲市的“二奶”继承案在事实方面也非常清楚。双方当事人以及法律界争论的主要焦点在于，按照继承法完全有效的遗嘱是否仅仅因为被遗赠人的 “二奶”身份就丧失其效力。纳西区法院最终援引民法通则第7条有关公序良俗原则驳回了“二奶”的请求；二审法院以同样的理由，当庭作出了驳回上诉、维持原判的终审判决[3]。

　　最近发生在广州的许霆案引发的争议更为激烈[4]。单从刑法典的规定来看，许霆的行为属于盗窍金融机构，但该罪的最低刑为无期徒刑，显然过重；如果按照某些人的观点，将恶意提款定性为单纯的民事案件，又过于纵容。广州中院在重审时将罪名确定为盗窃（金融机构），但根据刑法第63条的规定，突破了法定最低刑的限制，将刑罚确定为5年有期徒刑。

　　前两个案件有很多相似的地方：案件事实清楚，法律的“白纸黑字”也非常清楚；法院却以极富争议的“原则”改变了“白纸黑字”的法律规则；法院改变规则的理由也基本相同，都是认为，如果按照白纸黑字的法律规则进行判决会造成在道德上难以接受的后果。然而这两个案件的命运却完全不同：埃尔玛案成为司法历史的里程碑，尤其是经过德沃金的生花妙笔渲染之后，更成为中国学人向往的司法艺术之典范；“二奶”案却成为大多数学者口诛笔伐的对象，极少有人持赞成态度。许霆案表面上不属于“原则改变规则”的情形，但如果依照德沃金法律原则源于道德原则的观念[5]，那么该案的争议焦点和前两个案件具有同样性质，大众对自动取款机错误吐款的过分关注，掩盖了真正的法理学问题——原则与规则的关系。

　　有不少学者和网民试图否认恶意提款的盗窃性质，尤其不愿意承认是盗窃金融机构，但依据陈兴良和张明楷的分析[6]，对许霆的定罪应该不成问题，真正成问题的是在量刑上面。之所以有这么多人替许霆开脱，根子出在刑罚过重，如果盗窃金融机构与无期徒刑及死刑划等号，这两种重刑又与罪大恶极划等号，那么人们无法接受盗窃金融机构这个罪名是很容易理解的。

　　所有不承认许霆构成盗窃罪的观点都源于一个共同的错误，即柜员机的拟人化。不承认盗窃罪的观点可分为两类[7]，一类根本不承认构成犯罪，另一类认为构成犯罪，但不构成盗窃。要否认许霆的行为构成犯罪，必须将恶意取款定性为民事行为，但民事行为只发生于人和人之间，人与刀子、人与石头之间是不可能进行民事交易的。如果柜员机是物而不是人，那么许霆也不可能和柜员机有什么交易，因此无罪说必须将柜员机拟制为人，这样柜员机与银行之间属于代理关系，许霆与柜员机之间的交易，最终就可以被视为银行与客户之间的商业关系。

　　正如陈兴良教授所分析的那样，认为许霆罪行并非盗窃的观点主要是对盗窃的秘密性有所误解，但是我认为陈教授没有抓住关键。许霆的行为是否具有秘密性，关键仍取决于柜员机是人还是物，如果柜员机是人，那么柜员机“知道”，就代表银行知道，取款行为没有秘密性；如果柜员机是物，那么柜员机“知道”，银行却无从知道[8]，行为的秘密性不成问题。

　　大部分人在试图为许霆开脱的时候，没有意识到自己的观点必须以柜员机的拟人化为逻辑前提，但李飞律师却明确主张柜员机是人而不是物[9]。李律师忘记了一个重要原则，将物拟制为人必须有法律的明确规定，而不是像小说家那样可以随意地比喻。梁剑兵倒是明确地断言“机器就是机器，它不是银行，银行是人”，然而令人难以置信的是，梁教授竟然随即提出，从柜员机“漏出来的钱自然是银行的遗失物，或者遗忘物”[10]！钱放在柜员机中，银行并没有丧失占有，不存在遗失的问题，许霆的恶意提兑才是17万巨款成为“遗失物”的原因。梁教授对主客体区分这样的法理学问题把握得非常好，但将恶意提款视为拾得遗失物，却显然违背刑法学的基本常识。如果柜员机中的钱属于“遗失物”，那么只要门锁失灵、甚至只要缺乏铜墙铁壁防护，库中财产就可视为遗失物。

　　梁教授在好几处回贴中又提出了“虚拟空间”的说法，网上也不少类似观点[11]，这一推理路径若要走得通，最终仍然须以取款机的拟人化为前提。银行为许霆开辟的虚拟空间中只有170余元，许霆却取款17万余元，超出部分乃是柜员机“授予”许霆的；如果这个包含17万余元人民币的虚拟空间为许霆所有，必须承认柜员机拥有法律上的处分权。梁教授表面上否认取款机的主体性质，其结论中却隐含着一个更为强势的判断：柜员机不但是人，而且拥有自主的处分权力！我想梁教授并没有认真思考“柜员机是机器而不是人”这一命题的法学寓义。

　　智能机器不是人，这是常识，如果需要将其视为人，须有法律的明确拟制，由于中国目前没有这样的法律拟制，因此只能将自动取款机视为工具，而不是银行的代理人。如果机器只要具备智能就可以视为人，那么对于计算机高手，刑法将无可奈何；因此，明确了柜员机的工具性，所有否认许霆构成盗窃罪的推理全都不攻自破。

　　总而言之，许霆案与埃尔玛案、“二奶”案的疑难点没有本质区别，都是由于成文法的规定与大众道德情感之间的冲突所造成。每当遇到这种情形，许多人会本能地得出结论：法律出现了漏洞！需要指出的是，法律漏洞其实有两大类，一类属于立法空白，另一类是法律规范内部的结构关系没有得到正确的理解。前者必须由立法机关解决，后者需要法理学和司法审判的努力，一味依赖“补丁立法”，只会使这种结构关系更加混乱。

　　二、法理性“漏洞”的产生原因

　　本文讨论后一种“法律漏洞”，严格来说，它是法理学而非法律的“漏洞”。法理意义的“漏洞”在疑难案件中凸显出来，而产生疑难案件的一个重要原因，是案件的实质性争议缺乏作为裁判准据的明文规则，而相关的明文规则却不符合案件的争议实质。将不符合案件争议实质的明文规则适用于案件所引起的判决错误，就是规则变异，它至今尚未引起法理学界的注意。

　　准确地界定每一案件的争议实质，是作出合法判决的前提，大部分案件都可以找到与争议实质相符合的明文规则作为判决准据，但有少数案件却只能找到仅具有形式相关性的规则。

　　（一）许霆案暴露出的“法律漏洞”

　　如果明文规则与案件只具有形式上的相关性，案件的实质性争议却找不到合适规则，“疑难案件”便出现了。

　　为了说明立法条文与案件争议实质之间的反差，我们先展示一下许霆的“冤情”。原审一审判处许霆无期徒刑，根据刑法第264条的规定，这已经是法定最低刑，如果不是媒体的参与，许霆很可能会成为罪刑法定原则的又一个牺牲品。

　　许霆案具有必须减轻处罚的特殊情节，可惜这些情节在刑法条文中缺乏明确的规定。之所以说“必须减轻处罚”，是由刑罚的本质所决定的，我们可以从惩罚必要性、犯罪意向和公平这三个角度分别加以阐述。

　　首先，恶意提款必须以柜员机的故障为前提，而这种故障是很少见的，在银行尽到足够责任的条件下甚至有可能完全避免，因此，刑罚威慑对这类行为的现实意义不大。此外，以制度经济学的眼光来看，法律的重点应放在预防柜员机出错上面，而不是威慑储户，否则柜员机有可能成为银行故意为储户埋下的炸弹，一旦出现恶意提兑，银行就可以从柜员机制造商和储户方面获得双倍赔偿，这等于是鼓励银行的不良行为。

　　其次，利用柜员机“犯傻”实施盗窃，犯罪意向大大弱于普通盗窃，因而其主观恶性也非常低，成文法规定的极刑根本无法让人接受。根据罪刑相适应的原则可以推知：在其他条件相同的情况下，刑罚的严厉程度应与犯罪人的犯罪意向成正比。比如，抢劫的犯罪意向远远高于盗窃，而盗窃的犯罪意向高于侵占；同样是盗窃，破门入室高于乘虚而入、蓄谋犯罪高于偶发性犯罪。若侵犯财产的行为是由于对方的过错或当事人意志以外的原因所致，则定性为民法上的不当得利，不应视为犯罪，因为这时犯罪意向已降低为零。将本案视为不当得利或合法行为虽然欠妥，但足以说明许霆的犯意非常之低，低到几乎为零的程度，所以才会有这么多人产生判断失误。如果柜员机是人，那么许霆的犯罪意向完全为零；柜员机的智能性质虽然并不足以使其等同于人，但它的类人性却足以使许霆的犯罪意向降到最低限度。在一定意义上，许霆行窃出于柜员机“引诱”甚至“强加”，所以辩护律师才会在法庭上厉声质问：“柜员机，你知罪吗？！”

　　其三，完全按照成文法规定量刑，会挑战法律的公平底限。公众对许霆表示同情，很大程度上是对银行积怨的爆发，因为银行一贯“店大欺客”，单方面规定了许多不公平的服务条款，虽然基于技术上的原因，许多条款不得不如此规定，但如果“只许州官放火，不许百姓点灯”，那么法律的公平性就荡然无存了[12]。

　　因柜员机出错而诱发的盗窃应当处以轻刑，我想没有多少人会反对。如此合情合理的的条款在刑法总则和盗窃罪的分则中都没有规定，这不是典型的法律漏洞吗？

　　（二）法律为什么会有“漏洞”

　　从法理学的角度来看，“法律漏洞”源于规则的抽象性与案件事实的具体性之间的反差。

　　规则必须具有普遍适用性才能成其为规则，这种普遍性要求剔除个案中的其他方面，只考虑规则所涉及的某一种因素，比如“遇红灯须等待”这一规则，它完全不考虑当事人的身份、工作任务、国内外政治局势、路况、天气等因素。在大多数情况下，这些因素确实不需要考虑，这时案件就不会有疑难，但有时这些因素必须考虑，于是，“疑难案件”出现了。典型的例子，是运送孕妇去医院的出租车在遇红灯时要不要停车等待：等待，不合乎医疗救护需要；不等待，违反交通规则。

　　何时需要考虑通行规则未涉及的因素，何时无需考虑，立法机关无法完全预见，因此通过完善立法消除“法律漏洞”是不可能的。正如梅利曼所言：“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题。”[13]当明文规则未涉及的因素在某些条件下具有了重要意义，即可能导致疑难案件的形成，这时候，“国法”与“人情”的冲突难以避免。

　　在埃尔玛案、“二奶”案和许霆案中，规则未涉及的因素不但具有意义，而且是案件的核心争议。纽约州只规定了遗嘱生效的条件，没有规定继承人如果杀害了被继承人应如何处理；我国继承法只规定公民有权遗赠，但没有规定因婚外同居而发生的遗赠是否属于滥用遗嘱权利；刑法典只有盗窃金融机构的量刑，却没有规定因自动取款机故障引发的盗窃是否应当减轻刑罚、减轻多少。

　　以规则作为法的基本单元，其合理性源于这样一种假设：案件事实中与规则无关的各种因素，通常情况下是无需考虑的，比如疑犯的头发有多少根、杀人用的刀是铁制还是钢制。“法律是无情的”这一说法，隐含的逻辑前提是这一假设的绝对化，即与规则无关的因素永远无需考虑。严格规则主义和罪刑法定原则的支持者必须回答这一问题：成文法没有规定的情节，为什么就一定是无足轻重也无须考虑的因素呢？

　　“二奶”案在审判的过程中，就有法官主张：婚外同居违法，但遗嘱的效力只受继承法支配，而不受同居行为影响，这种观点也得到不少学者的支持[14]。明文规则未涉及的因素通常无需考虑，符合人们的经验，如果说规则未涉及的因素永远无需考虑，那就走得太远了。

　　规则之治（rule of law）的合理性基础只是统计学上的概率，如果不能为小概率事件找到普适性的解决方案，而是寄希望于立法的“完善”，将会从根本上损害人们对法治的信仰。

　　（三）无视争议实质，导致答非所问

　　如果拒绝考虑成文法未涉及的实质性争议，将会把规则与案件事实的关联完全理解为形式性的，法官不是根据争议的性质决定应适用的法律规则，相反，是根据成文法偶然制定了什么规则来决定案件的争议性质。

　　埃尔玛案的争议实质是“继承人杀害被继承人的，是否应剥夺其继承权”，然而成文法中没有任何相关规定，遗嘱法有关遗嘱效力的规定与本案只有形式上的相关性。如果适用遗嘱法，就人为将争议性质改变为“什么样的遗嘱是有效的”，这并非原告所欲追问的问题。“二奶”案的实质争议是“因婚外同居而实施的遗赠是否属于滥用遗嘱权利”，如果适用继承法，争议性质就被人为地改变为“中华人民共和国公民是否具有遗赠权利”，但这个问题根本没有争议。许霆案的核心争议有两个：许霆是否构成盗窃（金融机构）；因柜员机“犯傻”诱发的盗窃罪是否应当减轻处罚。第一个问题虽然引起很多争议，其实并不构成疑难；但是机械地遵守罪刑法定原则，法院无法对公众最为关心的第二个问题给予正面回答。

　　因此，当明文规则与案件的争议实质不符合的时候，援引明文规则作为判决准据，法院的判决相对于当事人诉求而言，完全是答非所问。这就相当于用婚姻规则判决买卖纠纷，用税收规则判决环境保护案件，其不合理性是显而易见的，也背离了严格规则主义的最初承诺。

　　此外，当不存在明文规则冲突的时候，如果拒绝考虑案件的实质争议，而是仅援引具有形式相关性的明文规则作为裁判准据，将会使法院判决变得像抛硬币一样。每一案件的事实都具有无穷多的逻辑层面，案件的核心争议存在于哪一层面，必须根据当时的道德进行判断。如果拒绝道德判断，单纯运用形式主义方法，那么最终的判决准据将取决于当时的成文法偶然地制定了什么样的规则。假如在埃尔玛案中，纽约州没有任何专门的规定，法官能找到的规则只有一条：红头发公民的继承权应受保护，这一规则是很久以前为保护红头发的少数人群体而制定的。埃尔玛的头发恰好是红色，因此之故，法官只能援引该规则判决埃尔玛胜诉。

　　“红头发”的例子说明，罪刑法定原则、严格规则主义，实质上都是在用抛硬币的方法选择判决的法律准据。在大多数案件中，法律规则涉及的层面都属于实质性问题，因此这一方法的抛硬币性质被掩盖了，在疑难案件中，形式主义方法的缺陷却暴露无遗。

　　三、法官造法之必然

　　如果当事人起诉是提出问题，而法院判决是回答问题，那么将问与答放在一起，法院判决的实际准据将会发生戏剧性的变化。在埃尔玛案中，原告追问“继承人杀害了被继承人，是否应当剥夺其继承权”，法院如果根据当时的遗嘱法进行判决，那么答案就是否定的。这样一来，法院的判决准据在表面上是有关遗嘱生效条件的明文规则，实际上却是“继承人杀害被继承人的，其继承权利不受任何影响”这一非明文规则。

　　当法官援引的明文规则与案件核心争议不符的时候，不论规则的字面内容是什么，都在实际上解决了案件的争议，因此，规则的实际内容将取决于案件的争议内容，从而转变为与其字面含义完全不同的另一种含义。这就是规则变异现象。

　　（一）无论是否承认判例，法官其实都在造法

　　由于规则变异现象的存在，无论一个国家是否采用判例制度，法官其实都在不时地创造新法，区别只在于：如果不实行判例制度，法官必须掩盖判决的真实理由，以使其判决准据在表面上与成文法保持一致；在实行判例法的国家，法官却可以通过判决理由的阐述，合理地创造新法。

　　法官判决的真实依据，取决于案件具有什么样的实质性争议；任何能够切实解决问题的答案，其实际内容必然取决于问题的内容，这是事物的内在逻辑。法官的答非所问与舞台上表演的答非所问游戏不一样，后者并不能也不想真正地回答问题，前者却能够决定当事人的命运。这就意味着，只要案件事实的实质争议缺乏明文规则予以解决，法官的判决必然会创造新法，援引仅具有形式相关性的明文规则作为判决理由，不过是掩耳盗铃的作法。

　　法官不断地创造新法的原因，是由于抽象的规则永远无法涵摄案件事实的所有维度，除非绝对禁止法官考虑规则未涉及的那些因素。因此，司法裁判根本不存在“法规自动适用”[15]的可能性，法官总是要在一定程度上改变规则的含义，以使其尽可能包容案件事实中的更多元素。“在让规则符合事实的过程中，法官要作出许多决定，你可以将之描述为解释，也可以将之描述为制定特例和进行调整，但实际就是不断地重新制定规则。”[16]

　　在不承认判例的国家，法官要么通过援引明文规则掩盖新创立的法律规则，要么采用非规则化的判决方式作为严格规则主义的补充，就像中国刑法典第63条所规定的那样。无论是哪一种情况，对于追求“规则之治”（Rule of Law）的现代理想来说，都不能不说是一种遗憾。由于第二种方式的制度运作成本较高，法官不得不大量采取第一种方式作出判决，这样一来，法官或者根据明文规则作出错误的判决，像许霆案的原审一审判决那样；或者像“二奶”案那样，根据错误的理由作出正确的判决。“二奶”的判决之所以只能建立在错误的判决理由之上，是因为该案的正确理由被我国的司法制度和理论所禁止。正确的判决不但需要正确的判决结果，更重要的是保证判决建立在正确的判决理由之上，“二奶”案被广泛批评的原因，不是其判决结果，而是判决的理由[17]。

　　总之，只要明文规则没有包含的内容在某些案件中具有了重要的意义，法官无论采用什么样的方式进行判决，新法的创造都将不可避免。如果法官对案件的实质争议作出正面回答，虽然可以保证得到正确的判决结果，但其判决理由只能是新创立的隐含规则，尽管非判例法国家的法官不敢在判决中明确地写出这个理由；如果法官机械地依据明文规则作出判决，那么明文规则将被适用到与其内容不符的案件中去，从而发生规则变异现象。无论哪一种情况，法官在事实上都创造了新法，并且只有当法官正面回答实质争议的情况下，这一新创立的法律规则才有可能是“合法的”。

　　再以许霆案为例。若法院根据刑法第264条判决，似乎是牺牲个案公正维护了罪刑法定原则，实则并非如此。许霆案的争议焦点几乎全部集中在柜员机的性质上，不管技术上的争执，还是道德方面的分歧，全都来源于对柜员机的不同认识。柜员机出错诱发的盗窃是否应给予宽减，既是民众关注的焦点，也是案件的实质性问题，法院必须对这一问题作出回答。如果法院最终判决许霆无期徒刑或死刑，就等于给出了否定的回答：因柜员机出错诱发的盗窃不应给予任何宽恕，其罪行与入库盗窃完全相同！

　　规则变异是以拒绝创造新法的方式创造新法，判决的错误无可避免；与其如此，不如勇敢地面对抽象规则与具体事实之间的逻辑反差，允许法官通过揭示隐含规则的方式创造新法。

　　（二）法官造法与国会立法的不同

　　“法官造法”不等于“法官立法”，法官所造之法其实已经蕴涵在现有法律制度当中，法官只是将其明示化而已。如何证明新造之法确实包含于现有法律体系之内，是司法推理的一项重要任务，国会立法无需说明理由，本质上是政治交易和政治妥协的结果，法官却只能通过司法推理“造法”。如果从现有的法律体系中能够推导出判决所需要的规则，那么可以认为，隐含规则是法律的一部分，而不是法官的个人意志。

　　怎么样论证隐含规则的存在，是解决疑难案件的关键，也是推行判例制度的理论基础。

　　在埃尔玛案中，纽约州的遗嘱法是由明确的承认规则确认为法律的规则，然而“继承人杀害被继承人的，应剥夺其继承权”这一规则并没有获得任何立法者的认可，那么，我们有什么理由认为该规则必须被纳入法律体系，而不仅仅是一个道德规则呢？因为它是避免规则变异所必需的。

　　既然遗嘱事项已经被纳入纽约州的法律，如果法院不承认法律有隐含规则，那么法官只能根据遗嘱法判决埃尔玛胜诉，但是这样就等于承认了“继承人杀害被继承人的，仍然可以享有继承权”，并且由法院强制实施这一规则。换言之，在埃尔玛案中，法官为了实施遗嘱法，必须在“继承人杀害被继承人的，仍然可以享有继承权”和“继承人杀害被继承人的，剥夺其继承权”这两条规则中选择一个，因为该案件的争议焦点恰好就是“继承人杀害被继承人的，是否可以继续享有继承权”。法官适用遗嘱法，事实上只是在适用“继承人杀害被继承人的，仍然可以享有继承权”这一规则，为避免这一不合理规则的适用，法官必须选择另一相反的规则。

　　假如明文规则与案件的实质争议不符，法官援引成文法作出判决将会导致规则变异，这个结论已经得到证明。剩下的问题是如何避免规则变异现象。如果缺乏合适的明文规则，法官必定会创造新的规则，这个规则既可能错误，也可能是正确的，因此所谓“隐含规则”既可能是指正确的规则也可能是指错误的规则。为了避免混淆，本文将隐含规则定义为前者，这样一来，隐含规则就可以被视为是现行法律体系的一部分，错误的非明文规则称之为“变异规则”。

　　问题在于，疑难案件真的有唯一正确的答案吗？换言之，隐含规则真的存在吗？这个问题可以再一分为二：其一，案件实质争议究竟是客观的存在，还是取决于立法的规定；其二，在两个对立的答案中，根据现有法律是否可以得到唯一正解。

　　如果案件争议实质取决于立法规定，那么规则变异问题就是个伪命题：有什么样的立法规则，案件争议就具有什么样的实质，无论明文规则与案件事实的关联是多么的偶然，哪怕如上文所说的“红头发”案件一样。如果继承法只有“红头发公民的继承权应予保护”这样的规定，那么案件的争议实质就是：红头发公民和非红头发公民，何者应当享有继承权！

　　单凭直觉我们就可以看出，这个观点是错误的。如果争议实质完全取决于立法，那就意味着：对于任何事项，只要法律有相关规定，案件就不可能出现任何疑难；法律无规定的事项，法院也根本无需受理，因为争议实质取决于法律规定，没有法律规定即意味着不存在实质性争议！这显然违背我们的常识，而且，下文通过考察隐含规则的来源也可以看出，任何争议的实质内容都是由现实生活决定的，法律条文最终不过服务于现实生活的需要而已。

　　第二个问题需要专门撰文论述，本文只能在结尾处作一些简单的证明。

　　四、隐含规则从哪里来

　　根据伊尔法官和德沃金的说法，隐含规则似乎是从明文规则中解释出来的，实际上并非如此，隐含规则的真正来源，是法律事实，也就是现实社会。

　　（一）生活是法律的源泉

　　我们先考察一下文学以及日常话语的“言外之义”。小说《围城》的开头，鲍小姐勾引方鸿渐：“方先生，你教我想起了我的未婚夫，你相貌和他像极了！”钱钟书解释说，一个可爱的女人说你像她的未婚夫，等于表示假如她还没有订婚，你有资格得她的爱。刻薄鬼也许要这样解释，她已经有未婚夫了，因此你可以享受她未婚夫的权利而不必履行跟她结婚的义务。钱老先生还说过：有时候，“不再坐一会儿么？”可以撵走人，有时候，“再会”可以挽留人。

　　话语的“言外之义”并非是由语言本身的含义模糊所引起，至少大部分不是。造成“一千个读者心中有一千个哈姆雷特”的原因，并非是萨士比亚用词不准确，也不只是因为读者的个人偏见，最重要的是人物形象丰满，给读者从不同角度评价主人公留下了余地。小说中的人物和景物形象都必须由作家描写，在生活中这些形象却都是现成的，因此日常语言虽然不同于文学作品，但并不比文学缺少戏剧性。“不再坐一会儿么”之所以能赶人走，不是因为这句话本身有什么歧义，其实际效果来源于说话的语境。客人迟早是要离开的，区别只在于主动离开（送客）还是被动离开（逐客）；因此“逐客或送客”这一问题有两个可能选项，“是否要留下”这一问题却只有一个选项，通过把二项选择转换为唯一选择，就达到了委婉逐客的目的。当然，随着会客环境的不同，“不再坐一会儿么”这句话的意义也随之不同；话语的字面意思不变，但实际意思却随语境变化而变化。

　　法律语言通常是简洁、明确的，成熟的立法技术要求立法用语不应该具有任何歧义。明文立法规则的“言外之义”其实是由规则的语境，即案件事实引起的，这和日常语言很类似。法律解释学通常比较注重规则的立法背景，认为立法“原意”包含在立法背景中，这是不无道理的，但更重要的因素却是规则的适用背景。立法背景只能帮助我们理解法律的字面意义、抽象意义，却不能决定规则的实际意义，犹如对语言起源的考察不能帮助我们领会主人说出“不再坐一会儿么”这句话时的真正意图一样。

　　既然规则的“言外之义”与规则本身无关，那我们就必须把目光转向案件事实。成文法规则所涉及的事项，往往是该类事务中最重要也最常见的那些问题，因此大部分司法案件都属于简单案件，即案件事实中法律规则所不涉及的层面或者完全不具有法律意义，或者并不重要，这时法官只需要依照规则判决即可。但任何立法者的预见能力都是有限的，而且重要的一点在于，社会在不断变化，原来不重要的因素现在或许变得重要了，原来重要的因素现在或许不重要了。如果法官遇到该类案件仍然按照成文法规则进行判决，以案件事实的次要因素决定整个案件的结果，人们就会感觉到在道德上难以接受。“二奶”案就是典型，假如这个案例出现在上个世纪80年代，“二奶”很有可能根本不会去起诉，因为那时的人们把夫妻间的忠诚看得非常重；如果到了本世纪中期，人们也有可能（仅仅是可能）认为夫妻忠诚根本不重要，个人的遗嘱权利才是至关重要的。

　　正如话语的“言外之义”不是来自语言，而是来自说话的场景一样，适用成文法导致的规则变成也并非出于明文规则自身的歧义，而是由案件事实决定的。因此，诉讼案件的实质争议不取决于法律规定，而取决于当时的社会道德，头发的颜色与继承权的归属之间是否有因果关系，归根结底是个道德问题。以头发的颜色作为划分权利义务的标准，完全有可能在某些部落中出现，虽然这在“文明社会”中会令人不可思议。

　　（二）规则与事实的辩证关系

　　综上所述，案件的实质争议是什么，属于事实问题的范畴。由于现实生活一直处于变动状况中，它与静止的法律条文之间出现裂缝是无法避免的，因此，不承认隐含规则的存在，只强调明文规则的绝对效力，必然会造成法律条文与社会现实的断裂。

　　“二奶”案中的遗赠行为是否违反公序良俗或社会公共利益，没有办法从继承法或民法通则的字面意思中阅读出来。民法学界力图证明把财产遗赠给二奶的行为并不违反公俗良俗[18]，但由于过分尊崇成文法的形式理性，而藐视群众的感情，这些观点无法经受仔细的推敲。

　　首先，司法性事实的裁决权属于民众，不属于喜好“科学论证”的专家们，因此遗赠行为是否违反公序良俗，应主要考虑民众的感受，而不能依赖对法律条文的字面解释。众所周知，西方的陪审团负责裁决事实问题，而法官负责裁决法律问题。我国没有陪审团，只能由法官根据多数民众的判断进行事实裁决，宣判时旁听席上如雷鸣般的掌声证明，法官的事实判断完全正确。

　　其次，民法通则规定“民事活动应当尊重社会公德”，所谓社会公德，当然是指民众的道德情感，而不是指法学专家的道德理论；是指案发当时而非两千年前或两千年后的道德观念；是指案发当地而非德国或美国的道德观念。何兵博士向我们介绍了“洋二奶”的继承权利[19]，他的德国民法学知识令人叹服，但让人纳闷的是，中国的“公序良俗”，为何要以德国民法为标准呢？难道中国人不配享有良心自由吗？

　　民事活动是否违反公序良俗，民法通则把判断权力交给了民众；如果法学专家们认为民众的观念比较愚昧，也只能通过宣传和教育加以改变，而不能篡夺民众的道德权力。法官们并没有以道德篡改法律，倒是我们的法学专家们，却有以学理篡改法律和篡夺民众权力的嫌疑。

　　道德影响着案件事实的法律性质。在埃尔玛案中，杀害被继承人与继承权利的归属之间是否具有因果关系，成文法完全没有涉及，它是否成为一个需要考虑的问题，取决于社会道德，在一个好战的民族当中，杀害继承人或许会被视为勇敢的表现。许霆案之所以引起普通的关注，不是因为国人对刑法典有理论兴趣，柜员机的出错是否影响恶意提款行为的应受惩罚性，才是舆论关心的焦点。如果法院判决不考虑民众的道德，虽然能够维护法律条文的形式逻辑完整，却无法正确地界定案件的争议实质。

　　蕴涵于社会道德中的规则是否能够作为法律的一部分，涉及法理学的一个根本问题，即道德与法律的关系。“不能以道德篡改法律”的观点无疑是正确的，但道德之于法律并非简单的取而代之，它通过改变事实的性质影响法律的适用，法律规则本身并无任何改变。埃尔玛案的继承权被剥夺了，但是遗嘱法的内容与效力并未受到丝毫影响；“二奶”的诉讼请求被驳回了，原因是遗嘱权的滥用，而不是因为公民没有遗嘱权利，或者是因为“二奶”没有受遗赠权；许霆被判了轻刑，并不意味着盗窃金融机构成了轻罪，而是因为许霆具有必须减轻处罚的特殊情节。简言之，明文规则并没有被正面否定，它的内容与效力依然如故，只是它们不再单独决定某些案件的最终结果，原来与这些规则无关的事实因素不被考虑，现在却必须考虑。从形式逻辑来看，“公民有遗赠权”和“因婚外同居而实施的遗赠属于权利滥用”丝毫没有矛盾，新规则并不构成对旧规则的取代。

　　规则含义的确定性，和法律事实的流变性，说明法律是封闭性与开放性的统一。只研究法律规则的人倾向于把法律视为一个自治结构；关注社会现实的人，比如法律现实主义学派则会认为法律根本没有任何确定的意义。真理往往在两个极端之间。

　　现在已经证明，在某些疑难案件的判决中，确实是非明文的规则在起作用，它们填补着明文法律规则与现实社会之间的裂缝，使封闭性与开放性的统一成为可能。

　　五、法律原则的重要性

　　现在讨论“唯一正解”的问题。从法律事实中“解读”出来的非明文规则至少具有两个选项，而且两者必然是对立的，如何才能作出唯一正确的取舍呢？

　　对立规则的取舍，必须依据更高的标准，它就是原则——调节规则的规则。规则能够直接决定案件的结果，原则却永远做不到这一点儿，其功能仅在于调节规则的适用，不能直接作为判决司法纠纷的准据。以公序良俗原则作为判决准据，无疑是“二奶”案在司法推理方面犯下的致命错误，也是它遭到众多批评的原因所在。

　　原则不能作为判决案件的准据，但在选择规则方面，它的功能却异常强大。仅仅从“任何人不能从自己的过错中获益”这一原则作推理起点，不能得出必须剥夺埃尔玛继承权的判决；如果要在“继承人杀害被继承人的，剥夺其继承权”和“继承人杀害被继承人，不影响其继承权”这两条规则中二择其一，它却是充分有力的鉴别标准。同理，公序良俗原则不足以剥夺“二奶”的继承权，但足以断定“因婚外同居而实施的遗赠行为没有滥用遗嘱权利”这一规则的不适法性。罪刑相适应原则不足以为许霆定罪量刑，但足以推翻“因柜员机出错而诱发的盗窃和潜入银行金库盗窃的罪行完全相同”这样的观点。

　　也许以上三个案例尚无足够的证明力，还需要理论上的论述。

　　首先，“唯一正解”针对的是发生在原被告之间的二元争论[20]，法院只需要回答“是”与“否”。这是法律问题有“唯一正解”的首要前提，对于多元性争论，不可能有唯一正确答案，如果埃尔玛案不是对立的双方争夺一笔财产的继承权，而是讨论一笔公共资金在不特定多数人中的分配方案，毫无疑问，“唯一正解”不可能存在。规则是“以完全有效或完全无效的方式”适用的[21]，以规则作为裁判案件的准据，争议即简化为对某个问题的“是”与“否”的回答。

　　其次，从国家职能的分工来看，立法和行政具有政治性，司法却应当是非政治化的，换言之，只有那些具备唯一正解的事务才适合交给法院管辖。某一案件是否有“唯一正解”和这个案件是否应当交给法院管辖互为前提，如果认为某个问题不存在“唯一正解”，就等于宣布法院没有管辖权。当事人之间的纠纷为什么要交给法院通过适用“已经存在的规则”进行中立性裁决，而不是交给国会或行政机关进行政策性裁决，就是因为我们相信这个争议有唯一正确的解决方案。在无法证明是否正确的多种方案中进行妥协，属于国家的政治功能，而不是司法功能。

　　其三，案件事实具体而复杂，规则却抽象而简单。具体案件应当适用什么样的规则，在理论上有无限种可能；规则是抽象的，性质也是单一的，因此一条规则是否公平比较容易判断。比如某个女性在求职时被拒，用人单位是否有歧视女性，需要调查很多事实后才能下结论；“一律不招女工”这样的用人制度是否违反平等原则，却是一眼可知的。

　　最后，规则冲突通过原则来解决，原则与原则之间却不会有冲突。原则冲突超出了法律制度所能包容的范围，它是一个社会在政治上分裂的表现，因此原则冲突是真正意义上的冲突，须通过政治甚至军事斗争才能予以化解，解决较严重的冲突通常是军队或议会的责任，协调较轻微或技术性较强的矛盾，行政机关最为适合。在司法裁判的语境中，规则冲突一定有唯一合适的原则予以化解。法律制度本身并不存在原则冲突，是司法裁判具有现实意义的必要前提，如果某种冲突是原则性的，那么它根本就不在司法裁判的能力范围之内。

　　法律原则在本质上属于道德的范畴，规则与事实之间的裂缝能够最终得以弥补，正是由于原则的道德属性。通过隐含规则的不断阐发，法律原则保证了静止的成文法能够适应我们这个不断流变的现实社会；原则为何具备这一功能，必须另行撰文论述，这里的初步探讨，对于我们理解疑难案件中的规则变异现象应该已经足够。

　　【作者简介】

　　毛玮，所在单位为中山大学法学院。

　　【注释】

　　[1] 着重号为引者所加。

　　[2] Ronald Dworkin. Law’s Empire. Cambridge， Mass： The Belknap Press of Harvard University Press， 1986：20.

　　[3] 案情介绍请参阅2001年11月20日《北京青年报》。

　　[4] 案情介绍和最终结果请分别参阅2007年11月7日和2008年5月23日《南方都市报》。

　　[5] [美]罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第21页。

　　[6] 参见陈兴良：《许霆案的法理分析》；张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，《人民法院报》2008年4月1日，第5版。

　　[7] 陈兴良：《许案的法理分析》，《人民法院报》2008年4月1日，第5版。

　　[8] 许霆本人在法庭上就承认，取款机知道，银行不知道。

　　[9] 参见李飞：《析许霆案重审判决之两大错误》，http：//www.bloglegal.com/blog/cac/1650009440.htm.

　　[10] 梁剑兵：《我们如何将许霆案打造成法治进步的经典案例？》，http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=41880。

　　[11] 参见吕向隐：《送给许霆案作辩护》，http：//www.dffy.com/faxuejieti/xs/200804/20080402192815.htm；高一飞：《许霆案的律师辩护存在方向性错误》，http：//hlj.rednet.cn/c/2008/02/24/1445339.htm.

　　[12] 有人在网上散发这样的传单：“客户存入假钱－→全部没收；柜员机取出假钱－→银行无责；网上银行被盗－→银行无责；柜员机出故障少给钱－→银行无责；柜员机出现故障多给钱－→用户盗窃，被判无期；银行多给钱－→储户义务返还；银行少给钱－→离开柜台概不负责”。从中可以看出为何有那么多人为许霆打抱不平。

　　[13] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年，第45页。

　　[14] 该案在审判过程中，有法官提出异议认为，婚外同居和遗赠是两种不同的法律关系，二者并无必然联系，见刘亚林：《张学英诉蒋伦芳交付遗赠财产案观点综述》，《人民司法》2002年第7期，第62页。学界也有类似看法，见张锋：《以遗嘱形式将财产遗赠给非法同居者的效力》，《广西社会科学》2003年第10期，第87页。

　　[15] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年，第42页。

　　[16] [美]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第42页。

　　[17] 法院判决的真正准据是“因婚外同居而实施的遗赠无效”这一规则，而不是什么公序良俗原则。

　　[18] 参见沈幼伦、孙霞：《论遗嘱自由与尊重社会公德》，《法学论坛》2002年第3期；张锋：《以遗嘱形式将财产遗赠给非法同居者的效力》，《广西社会科学》2003年第10期；虞浩、高宏伟、程勇：《徘徊在规则与原则之间》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第3期。

　　[19] 何兵：《冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案》，http：//www.tianya.cn/techforum/Content/83/232438.shtml.

　　[20] 第三人的地位或类于原告，或类于被告。

　　[21] [美]罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第43页。

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