戏仿的法律保护和限制

　　一、问题的界定

　　先是偶尔的调侃，然后是都市、校园里日益增多的各种戏说、搞笑和各种作品的“搞笑版”，当代中国的大众文化乃至美感也正经历着一场与整个社会经济发展相应的意义深远、时而争议纷纷的变化。

　　2006年初，一位普通观众观看了电影《无极》后，有“受骗上当的感受”，花费了5天制作了视频作品《一个馒头引发的血案》(以下简称《馒头》)，放在自己的网页上，迅速在全国传播开来，[2]引发了一场有关侵犯热映电影《无极》[3]著作权或其他相关权利的纠纷。一场诉讼正在酝酿。[4]相关讨论也从网络向其他平面媒体扩展，甚至惊动了国际媒体，[5]甚至惊动了政府相关部门。[6]

　　法律争论自然难免。由于使用了《无极》以及其他作品中某些受著作权保护的材料，更由于《无极》作者[7]“引而不发，跃如也”的诉讼威慑策略，如今渐次习惯了依法治国的法律人自然首先，也应当，从现行《著作权法》的具体条文切入。结论趋向于肯定；至少， 《馒头》作者如何获得《无极》素材，这就是一个最软的“柿子”。[8]这是一种相对狭窄的、纯技术性的法律思路。

　　但对于还不那么习惯依法治国的民众(也包括一些法律人)来说，总有些，甚至总得有些，生活拒绝实在法的规训，否则生活还有什么意外和惊喜？历史岂非已为立法者或制定法所终结？网络上以各种激烈言词反映的网友观点几乎是一边倒地支持《馒头》，[9]尽管未必能代表民意，却不可忽视。许多社会和文艺界人士，[10]即便是一些专门从事知识产权研究和实务的法律人，[11]也直觉感到，《馒头》争议不应当仅仅套用现行《著作权法》。更有学者敏锐指出了“‘馒头血案’的宪法视角”，[12]或是指出了《宪法》中关于保护、鼓励科学文化发展的相关条款，[13]或是试图重新解读《著作权法》第1条，扩展了法律分析的视野。但宪法上也规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，[14]因此很难令人信服地说表达自由权总是应当优先于财产权，或相反。[15]此外，目前中国宪法还没有司法化的制度条件。只是这都意味着法律人要有一种相对开阔的法律思路。

　　有一点值得关注，某网上调查显示，有85%以上的网民认为《无极》作者小题大做，[16]似乎要求《无极》作者“高姿态”，不了了之。这种看似和气生财、也许与“和谐社会”一致的纠纷解决自然有其道理和好处，但当代中国公众也许会因此失去一个凝聚社会共识，澄清和发展相关法律，界定相关产权的机遇；当类似事件再次降临之际，我们会不会再次陷入这种民意投票似的纠纷解决？在这个意义上，网民的看法是有局限的。未雨绸缪要求法律人有一种长远的眼光，制度的视角；在但不限于有关知识产权法的传统中，充分考虑当代中国的社会语境，附着于但不限于《馒头》个案，比较全面的考察和推进我们的法学研究、法律实践和制度建设。这就是本文追求的思路。

　　目前，关于此纠纷的许多具体细节(包括是否真的会进入司法)还是雾里看花，匆忙表态或者是无的放矢，或者会乱箭伤人；但若是待尘埃落定，则可能当事后诸葛亮，或只有打扫战场的份。这种尴尬处境促使本文以《馒头》作代表，综合考虑其他类似或相关的事件和现象，基于现有的报道材料展开法理分析；尽管有偏好和判断，却力求公允展示这类纠纷中可能涉及的一般的利害关系，避免匆忙的判断。换言之，这是一篇法学论文，而不是一个法律的个案分析。

　　本文的结构如下：下一节分析《馒头》以及类似作品的娱乐性构成，指出这代表了一类相对新颖、数量日益增加、但没有相关法律明确涵盖、本文称之为戏仿或有戏仿因素的作品。第三节继续分析戏仿的另一主要特点：批评性，包括文艺批评和社会批评。鉴于这两个因素所具有的社会价值，也鉴于相关制定法的缺失，第四节试图在平衡保护和促进知识产权发展的一般政策层面上论证，中国社会必须，或通过修改立法或基于个案的司法解释，给予戏仿适度的法律保护。第五节更细致地论证与戏仿相关的一些更具体的关于“合理使用”的考量。基于当代中国实际，第六节集中讨论戏仿可能涉及的侵犯个人人格(名誉)和市场价值(声誉)的问题。第七节则进一步考察电影作为消费品的特殊性，从消费者权益保护以及当代中国的文化、社会建设的视角提出法律制度回应戏仿的诸多意义。

　　二、“搞笑”、“搞笑版”和戏仿

　　《馒头》给人的最强烈印象就是“搞笑”。但同为搞笑，《馒头》(以及后面会提及的一些作品，或这些作品的一些主要因素)与一般的“搞笑”或“戏说”作品相比有一个重要区别：《馒头》的搞笑在一定程度上必须依赖观众熟悉一些有或没有著作权(或其他权利)的作品，一般的“搞笑”“、戏说”则不必。《馒头》依赖的首先是电影《无极》；借用材料的还包括中央电视台12频道《中国法治报道》节目，某些商业广告模式(例如“‘满神牌’ 哩水”“、‘逃命牌’草鞋”) 、某具体的公益广告“(人民警察提醒……)” 、上海某杂技节目的视频作品、爱因斯坦的照片以及他的著名公式等；此外，还有其他一些受著作权保护的音响作品。若是没有挪用、改造这些受众熟悉的材料、素材和模式，《 馒头》肯定无法获得它在当下中国所取得的那种效果——一种不限于娱乐的效果。一个对当代中国社会和电影《无极》完全不了解的人根本无法理解《馒头》的轰动。

　　依赖原作不是原作再欣赏。《馒头》只使用了《无极》的一些视觉材料；它几乎完全没有使用与这些视觉材料相伴的、原听觉材料。无论时、空、社会背景还是诸多具体情节，《馒头》与《无极》的故事都几乎没有相似之处。通过画面剪接、组合和配音，《馒头》作者对主要来自《无极》的视觉材料作了完全不同的解说。《馒头》因此是一个相对独立且完整的作品，只是这个作品的效果不仅来自作者借用了《无极》的材料，而且需要观众的创造性想象力。观众必须有能力不断转换语境，互为参照，在欣赏作为前景的《馒头》时依据前景素材重新回放、感知作为背景的《无极》感，受两者之间的不和谐(这是一种非常复杂的、难以描述的艺术欣赏过程) 才可能获得一种异常的戏谑、嘲弄和愉悦感。[17]这大致就是王朔说的，“ 将光辉人物伟大历史事件放到日常生活中—那就真相毕露妙趣横生了”。[18]搞笑效果很大程度上来自受众的想象力，这就可以解释为什么《馒头》以及类似作品首先会在中国都市中青年知识群体中发生和流行起来。

　　这类作品戏谑嘲弄的对象，可以是被借用材料中的某个(或一类或一些)作品—例如《无极》、《中国法治报道》和诸多广告等，被借用材料的作品因此成为戏弄目标；也可以是其他社会现象—例如《馒头》中城管队、无证摊贩和广告业等，被借用材料的作品因此成了戏弄的武器。当然也可以两者兼备；《馒头》就是。

　　在中国都市中青年知识群体中，因此，并不称这些为“搞笑”作品，而是有一个通俗但更精细的称谓—“搞笑版”，有别于一般的“搞笑”。“版”字是不可缺的。它意味着这类作品的搞笑在一定甚至在很大程度上必须依赖一个原已存在的作品，可以是搞笑的但不必是搞笑的作品，往往是但不必是比较流行的并且已经有一定社会知名度的作品。“搞笑版”是对先在作品的一种改造，却不是改编，因为无论故事还是主旨都会有根本的改变。在法学上和知识产权法上，对此类作品有一个外来术语，paordy，通常译作“戏仿”或“滑稽模仿”，[19]指的是这种同时模仿和扭曲原作又取笑原作的作品。[20]在中文中，戏仿有更强的动词效果，似乎有更强的艺术手段之含义。本文使用戏仿，除了特别注明外，既可能指一种艺术手段，也可能指使用了这种手段并具有这种效果的作品，甚或两者。

　　《馒头》也许是唤起当代中国社会关注的第一个相对完整的戏仿，无论作为手段还是作品戏仿却不新潮。国外的情况无需多说；[21]中国现代以来，仅就我的回忆，公开出版发表的白话戏仿也至少有80多年的历史了。鲁迅先生可能是现代中国白话文学中这一风格的首创者，并且开拓了非常广泛的领域。鲁迅作于1924年的诗《我的失恋》是一个公开发表的典型且完整的戏仿，[22]戏仿的是汉代张衡的《四愁诗》，[23]一部没有版权的作品；但这部作品也可以视为对当时的一种风格或一派作品的戏仿，戏仿的是“五四”之后大量浅薄、肉麻的爱情诗。因此，这部作品既是用被戏仿作品(张衡诗)作为武器，也可以说是用被戏仿作品(当时的爱情诗)作为目标。鲁迅的另一种戏仿是对某些故事原型的戏仿，例如《故事新编》，[24]其中最具戏仿性的也许是《采薇》；只是由于仅仅采用了故事原型，似乎也可以称其为“戏说”。最绝的是，针对著名作家蒋光慈屡屡改名，鲁迅曾建议其更名为“蒋光Z”。这是我见过的最精悍、完整的戏仿；[25]虽无著作权问题，但涉及姓名等人格权：扩大解释，则非常类似于今天的“商标戏仿”。鲁迅之后或与鲁迅同时代作家也不时有这种戏仿，例如郭沫若的以《柱下史入关》为代表的系列故事。[26]

　　1949年之后，义正词严的宏大革命叙事湮灭了戏仿，一直持续到 1980年代后期；有戏仿因素的作品重新萌生并逐渐流行，先是主要在高校学生然后是在都市白领中。

　　王朔是这一时期的一个典型代表。其作品之所以获得很大反响，包括为许多人反感和厌恶，一个重要因素就是他在小说以及改编的电影中大量—自觉或不自觉地—运用了作为手段的“戏仿”。电影《顽主》中对弗洛伊德学说的戏仿，诗歌颁奖仪式上的诸多节目以及作为背景音乐的电影《苦菜花》插曲；电影《甲方乙方》对诸多革命电影和音乐的片断或风格的戏仿则比比皆是，对白“我为党国立过战功”、“打死我也不说”，歌曲“天上布满星，月牙亮晶晶”以及场景“地主婆”用发簪扎仆人(戏仿了电影《白毛女》)，均属此类。王朔以及一些影片的导演的重要贡献是把戏仿延伸到视听作品中了。但王朔也有独立完整的戏仿，这就是《犹大的故事》，[27]只是由于被戏仿作品不是中国的经典，才没有获得中国读者的足够关注。[28]

　　1990年代之后，中国社会显著转型，传媒日益发达，戏仿的作者有了变化。作为手段的戏仿开始从传统的、因此比较神圣的“作者”那里下移了。网络上出现了越来越多署名的、但更多是匿名或佚名的文字版和视频版戏仿：曾非常流行的《讲述电视流氓自己的故事》；[29]电影《大腕》中一段经典独白—在网络上，至少有多达十多种戏仿版，覆盖了国内国际私人社会的各种问题；[30]一些无名作者还常常戏仿鲁迅先生的名作《纪念刘和珍君》，评论或批评各种社会事件和社会现象，也有一定的娱乐性。

　　被戏仿的“作品”也变了，已不再限于文学艺术电影作品。2004年贺岁片《手机》中电视节目《有一说一》就戏仿了当时的热播电视谈话节目《实话实说》。最令人眼花缭乱的是，戏仿本身也成了被戏仿的对象。范例是2006年中央电视台春节晚会节目《说事》。它既是对电视节目《小崔说事》的戏仿，更是对8年前中央电视台春节晚会节目《昨天 今天 明天》的戏仿； 而后者又是当年对电视节目《实话实说》的戏仿。戏仿者也很奇怪：《昨天 今天 明天》中的戏仿者之一就是被戏仿电视节目的主持人；而在《说事》中，三位戏仿者全都是被他们戏仿的作品中的人物!

　　戏仿不只属于文学艺术电影和娱乐界，而在逐渐蔓延。国外早就有商业戏仿和商标戏仿的诉讼。[31]当代中国电影中如今也有了一些娱乐性的商标戏仿；最典型的是，电影《大腕》中“三六牌香烟”和“彪驴牌运动鞋”。甚至在历来很酷的学界，也不时有学术的或准学术的戏仿出现。我已经提到过鲁迅戏仿蒋光慈的姓名；与鲁迅同时，针对钱玄同的考证研究，傅斯年戏仿钱玄同的文字风格和思路“考证”了钱玄同的名字。[32]在法学界，近年来也有作品中夹杂了戏仿性质的论证；[33]但一个杰出的、独立完整的法律戏仿就是网络上流传多年的无名氏的《中华人民共和国恋爱法》，被戏仿的作品居然是《中华人民共和国合同法》![34]

　　三、批评性以及《馒头》触动了什么？

　　戏仿带来了娱悦，在都市知识群体，甚至一般民众中，很受欢迎；[35]但令戏仿受欢迎的还有其另一特点—批评性。戏仿往往，尽管不总是(参看前注28)，隐含了批评；这些批评不仅犀利，更重要的是，也许恰恰由于与娱乐相伴，更具有颠覆的力量。换一个词，完全可以借用王朔的概括：“戏仿的绝好对象……都是那吹得很大的东西”。[36]批评与娱乐的有效交融使戏仿在转型中国常常批评现实的新一代知识群体中—总体说来—大受欢迎；而另一面则是，戏仿也很容易冒犯那些与被戏仿作品和批评对象有各种直接间接利害关系的人，引出他们有理由的反感、厌恶甚至痛恨。

　　首先是批评会触动他人利益，惹人痛恨，这很正常。但在当代中国，批评的戏仿性表达方式也会触犯一些长期被人们普遍视为神圣不可侵犯的价值和文本，冲击人们的艺术欣赏习惯，因此冒犯在这些价值、文本和艺术习惯中有大量“沉淀成本”(或既得利益)的人，包括习惯于、依赖于传统作品和表达的作者和受众。王蒙对王朔小说的概括，“ 躲避崇高”，[37]其实也是对戏仿的一个精当概括；但仅仅这种“躲避”就足以，事实上也确实，引发了一部分受众的愤怒，甚至变相的法律纠纷。

　　其次，由于社会转型以及法律的边界不清，某些戏仿还可能在批评和调侃一些社会现象之际，不经意地令某些受或应受或看似应受法律保护的人格利益受损。[38]这一点在电影《手机》引发的纠纷中就有明显反映，尽管这个问题后来没有作为法律问题提出来。在这一事件中，无辜的电视节目主持人，因其主持的电视节目被《手机》的某个情节戏仿，至少被部分观众视同为或怀疑为《手机》中不忠实的男主角，以及一位女配角。这种纠纷完全有可能在当代中国一些比较敏感的社会和政治问题上重复，因此未来的这类诉讼不可避免。

　　最后才可能是《著作权法》关心的问题：被戏仿作品之作者的知识产权利益和市场利益；以及未来可能发生的某些竞争者可能借戏仿进行的不正当市场竞争。随着中国社会的发展，这类争议有可能增多并日益重要，在不久的将来，这类纠纷有可能会取代第一类纠纷成为有关戏仿的最主要争点。

　　从这一维度看，我们可以比较好地理解戏仿在当代中国引发的争议。1990年代前期，中国文学界和人文界主要针对王朔作品展开的“人文精神大讨论”可以视为一个先兆；[39]只是由于历史的惯性以及尚未触动特定个体的法定利益，这场争论止步于“打嘴仗”。进入21世纪，日渐浓郁的法治意识形态推动了这一争论进入法律领域。2003年初中篇小说《沙家浜》对同名现代京剧的戏仿引发了诉诸法律但尚未诉诸法院的争议；[40]个别法律学者已经敏感地对中国的“戏仿”第一次做了比较系统的法律思考，[41]但没有引发社会和法学界的关注。2004年初，电影《手机》的戏仿引发了部分民众的无端猜测，有口难辨的主持人愤怒批评了《手机》导演，预告了关于戏仿的更为具体的法律争议即将到来。[42]《馒头》纠纷的登场，无论最后结果如何，因此，不过是全面拉开了关于戏仿的社会反思和法律处置的大幕。但如上所述，在中国，目前争议集中关注的主要是文化或符号利益，还不是与知识产权相关的财产利益。这也表明戏仿纠纷，需要借鉴，但不能只是依靠国外有关戏仿的法律分析来处理中国的戏仿纠纷。

　　《无极》是一个典型外子。基于诉讼策略考量，《无极》作者从著作权角度界定了《馒头》纠纷，诸多法律人也都次第听命了这一界定。但首先是《无极》的导演，一位对该片艺术水准几乎起决定性作用的人，而不是制片人，一位与该片商业利益关系最大的人，对《馒头》作者发出强烈谴责，以及谴责的言辞本身—“人不能无耻到这种地步”，[43]都表明愤怒不是因为《馒头》涉嫌侵犯了该片的商业利益。而之前，也曾有很多影片从首映之日就有大量盗版光盘，引发特别是制片商的诸多感叹甚至哀叹，却不曾引发导演的愤怒。

　　每个人都有权，因此完全可以，追求对自己最有利的诉讼选择。基于不告不理的原则，被告律师也只能首先应对原告的诉讼请求。但首先不是仅仅。法律人，特别是法学理论的思考，不应受制和局促于原告的请求，而应把为诉讼策略排挤或掩藏的因素纳入分析，以便以开阔、全面和平衡的视野来处理《著作权法》没有明确涵盖的戏仿。这就决定了不能把《馒头》纠纷视为甚至主要视为一场仅仅有关著作权的纠纷。

　　可以细致考察一下《馒头》的戏仿。《馒头》结构比较复杂(这部分证明了其艺术创造性和独立性)；它同时戏仿了两个主要作品，尽管借用的比例不同。一是中央电视台12频道的《中国法治报道》，另一是电影《无极》。前者为《馒头》提供了自己的组织架构，得以整合《无极》的以及其他的素材，创造了一个与《无极》的材料片段相兼容的视频作品，与《无极》故事不同却又有《无极》的影子。尽管可以有不同解读，《 馒头》的批评明显指向了电影《无极》：故事不近情理，故作高深，矫揉造作，内容空泛，人物概念化，某些艺术造型缺乏美感，令《馒头》观众感到荒诞却没有什么可感知的深刻意义；从总体上看来，是一部形式大于内容的作品。《馒头》嘲弄了导演的艺术追求，嘲笑了导演通过影片进行和试图表达的关于人类命运的思考，严重打击了导演的自我期许和自尊(精神损害)，也在一定程度上降低了该片导演在中国电影界特别是在电影观众中的声誉。

　　通过戏仿传达的《馒头》作者的看法是否准确，是否正确，评价标准是否合理，其艺术趣味高低，都可以商量。但作为一种实然，这些看法已在戏仿作者心中发生，没有应不应发生的问题；剩下的问题是，《馒头》作者是否可以将这些看法表达出来，以及应或可以选择何种方式表达。

　　《馒头》作者显然有权表达这些看法。因此，我趋向于认为《馒头》是一个有娱乐效果的文艺批评。尽管带刺，《馒头》中其实没有对《无极》作者有任何可以称之为漫骂、诽谤、侮辱或影射的地方，没有捏造事实，最严厉的不过是挖苦了满神的视觉形象和借用爱因斯坦的“公式”对《无极》下了判断。作者关于创作动机的解说(这其实不具决定意义)，[44]作者选择的发表地点—网络(一个人们常常用来发泄不满的地方)，戏仿的一般特点以及《馒头》发表后受众的反应，都趋向于支持《馒头》是一种文艺批评的结论。[45]

　　文艺批评为什么要制作成视频作品在网上发表？ 作者有权选择，包括创造，文艺批评的形式，也有权选择自认为最有效的发表场所和传播方式。尽管有言论自由的保护，也不触犯什么政治禁忌，但一般说来，普通观众撰写的文艺批评，即使水平再高，也很难在主要的纸面媒体上发表；发表的周期长，有地域性，甚至很难获得读者的关注；作者也许不擅长撰写中规中矩的文艺批评，却擅长制作视频短片；文艺批评没有也不要求有一个固定形式，现有的所谓常规形式主要是当年的传播手段和今天的社会惰性规定的，而如今文化的下移，网络的出现、视频制作软件以及在《馒头》纠纷中盗版素材的便利可得，已使得，也要求，社会发明新的有效传播的文艺批评形式。

　　必须深入考虑文艺批评的有效性，除了传播的及时、广泛外，特别要考虑在电影批评上视频作品的特殊有效性。与文字交流相比，图像视觉具有更强的冲击力；这一点处处有所反映。无论是电视电影广告还是大幅电影招贴画，凸现的都是视觉形象；甚至在纸面媒体诸如“大幅标题”“、头版头条”的描述也都表明了视觉感观的重要性。因此，针对电影作品的文字批评往往相当无力；而针锋相对的、诉诸视觉的批评不仅更直接、更强烈、更有针对性、更有冲击力，也更为有效。

　　有效不仅是表达，也是接受。在匆忙的现代社会，人们已很难从容阅读文字批评，很难将文字转换为图像；更重要的是，大量年轻知识人已习惯于借助网络获得信息，也习惯于网络传播的视听作品。而一个视觉形象传达或接受的信息，往往超过数千字的描述刻画，具体、生动、直接。视频作品大大降低了信息费用，因此是一种文艺批评形式的创新。这也许是作为文艺批评，《馒头》最有意义的一面。

　　另一个质疑可能是，文艺批评应当心平气和，摆事实讲道理，不应当挖苦、嘲弄。这个建议当然不错。但文艺批评可以，而且应当多样化。没有什么要求文艺批评不能挖苦、嘲弄被批评的作品。鲁迅的《我的失恋》就基本是嘲弄，对象也不是敌人，其中甚至不少都是他的文友。批评性的相声、小品主要的艺术手段就是嘲弄。其他著名的戏仿例子还有《唐吉诃德》—它甚至把中世纪流行的骑士小说全都给“灭了”。戏仿当然也会令被戏仿作品之作者以及喜欢被戏仿作品的人身心受到“伤害”但，这不一定构成了社会认可且应当予以救济的“法定伤害”。甚至，反过来看，这或许表明我们社会还缺乏这类其实并不苛刻的批评，因此本应适度增加。况且，如果真的是心平气和，戏仿的批评性又何在？还能够如此有效地传达批评意见吗？甚或还有戏仿吗？

　　《馒头》还不仅仅是文艺批评；其中还包含了对诸多其他社会现象的批评。例如对城市管理—城管队和无证摊贩以及两者之间关系—的戏谑，对商业广告的批评，对电视插播商业广告的批评，对诸多法治节目常见的那种略带夸张、有时有点故弄玄虚的播报风格的些许讽刺，或许还影射了某些行业“(她每天的工作就是穿衣、脱衣”) 等。尽管未必都是有意为之，但不同的受众会从中感受到不同的、对于某些社会现象的批评，或会换一个角度观察这些社会现象。即使未必都很公道，有的甚至在有些人看来有些偏颇，但无论视觉形象还是语言，无论是具体情节还是整体风格，《馒头》并不冒犯人(offensvie)。而批评与表扬的区别就在于前者总会令人多少有些不快。

　　四、利益平衡与“合理使用”

　　戏仿的娱乐性和批评性受到相当一部分人稳定的欢迎，有一定的消费市场，标识了其社会价值；随着知识群体的扩大和城市化，可以想见，戏仿的社会需求，进而其社会价值，也会进一步增加。但好东西也不能吃多了。因此我们还必须考察一些争议，了解戏仿是否，以及在多大程度上，可能损害其他好东西—那些同样值得保护的个人和社会的利益。中国的《著作权法》可以在法律规定上对戏仿“不着一字”，但中国社会中各种权利的冲突已不允许它“尽得风流”了。

　　至少某些戏仿确实可能损害一些值得保护也已为各类法律保护的权利和利益；在某些情况下，戏仿的特点也令它比其他作品更容易在法律上视为侵权。

　　例如，由于戏仿依赖于观众对被戏仿作品的熟悉，因此必须借用相当数量受著作权保护的材料。这会使得戏仿看起来彷佛是在搭被戏仿作品的便车，比其他作品更容易有侵权的嫌疑；也不能排除有人为了借戏仿之名以各种方式有意搭被戏仿作品的便车，甚至不正当竞争。为了追求效果，戏仿也一般趋于借用知名度高、风格显著的作品，因为被戏仿作品或其作者越是知名，戏仿的受众就会越广，被戏仿作品的风格越显著，受众就越容易辨认，而这就不利于保护“名牌”。这些特点都更可能引发侵权或其他诉讼。

　　批评也使戏仿很容易受到指控。批评总是得罪人的，一针见血的批评更是如此。颠覆一部作品或某一流派的作品，都会触动在这些作品上有既得利益的人们—不仅是作者，而且有其他利益相关者，例如商业影片的投资者，或者其他被批评的对象。表达方式上的“戏”也不是所有人都能接受—不仅原作者，而且还有许多受众，特别是当涉及某些在特定群体看来特别神圣的人和事之际。在特定条件下，戏仿甚至会引发大规模的群体冲突。[46]

　　还必须考虑被戏仿作品的某些特点。例如，《无极》是投资巨大刚刚制作完毕进入市场热销的、受著作权保护的最新产品。尽管知识产权法针对知识财产衰变有相应的制度调整，如《著作权法》和《专利权法》规定的保护期限；[47]或是给予了某些在其他情况下可能被视为非法的特别保护，如区别定价(价格歧视) ；[48]但电影的市场衰变率往往特别高，不但是季节性的，并且往往是一次性消费的。[49]如果允许无节制的戏仿，就会出现以戏仿名义的变相盗版；不但会剥夺作品创作者的商业利益和投资动力，而且长远看来，倒霉的最终是最广大的受众，包括那些喜欢戏仿的受众—因为戏仿者和以戏仿伪装的侵权者最终会发现市场上没有什么值得或可以戏仿和侵权的作品了。这一点是知识产权法的常识，不再多言。

　　但由此得出的一个结论是，对诸如电影这类衰变率很高、一次性消费的产品，知识产权法上有必要对戏仿借用材料之数量给予严格限制。

　　已经提到的是，在当代中国，戏仿还可能侵犯作者或他人的其他合法权利。一是个人的名誉，一个比较典型的例子是《手机》中的戏仿。我们每个人都不希望自己被无端嘲弄，不希望没有根据的、公众对自己人格的猜疑，哪怕自己是某种意义上的“公众人物”。二是与此相关的被批评者的声誉。戏仿可能减少了他或她在职业市场的潜在交易对象，从而降低了他或她在职业市场上的竞争价格。《无极》导演的愤怒—我已经提到—主要在此。

　　因此，在当代中国，戏仿的法律保护必须有宏观的、多方面的利益平衡。首先必须以中国现有的社会实践为基础系统思考戏仿法律保护的长远后果，同时还应充分考虑法律和司法的固有特点和局限。此外鉴于目前戏仿的主要受众是都市中青年知识群体，戏仿方式多种多样，因此具体的判断必须应更多基于法官在具体案件司法中对诸多细节和所涉及的相关利益的精细考察，以及基于学界对相关案件的细致分析评论，很难以抽象的法律条文，以规则形式予以统一规制，只能将相对灵活的“合理使用”原则延及戏仿和有戏仿因素的作品。中国的《著作权法》应作出相应修改或以司法判例予以确认。

　　对戏仿予以“合理使用”的保护也有一定的国际国内的实践根据。我不想多提国外特别是美国的司法经验；[50]而想指出，尽管当代中国对戏仿没有明确的法律规定，有学者依据“明示排斥默示”原则甚至认为《著作权法》已经将戏仿彻底排除了，但在我们这个似乎不大习惯戏仿的社会中，基于习惯和惯例以及相关法律条文，事实上已经形成了对戏仿的某些实际是基于“合理使用”的限制和保护。有一部分戏仿，由于被戏仿作品的原因，一直不被视为侵犯知识产权。例如戏仿法定无著作权保护的作品(例如法律)[51]或超过著作权保护时限的作品(例如张衡的诗歌)。[52]许多作品中出现的戏仿片断，尽管既非“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，也没有依照法律要求“指明作者姓名、作品名称”，[53]实际也被视同属于“合理使用”的范围。[54]若是死扣法条，有些戏仿涉嫌侵犯著作权或其他法定权益，却为权利人出于利益筹划有意忽略了，实践中也视同“合理使用”了；典型的是电影《大腕》中对诸多商标戏仿。[55]甚至一些作为相对独立作品的戏仿，[56]由于无人质疑，也已被社会规范和法律默认为“合理使用”了。这表明，是否合理使用最终是社会共识的产物，而不完全是、也不可能是法律条文规定的。在当代中国，即使还没有法律条文规定戏仿适用“合理使用”原则，这却已是社会中普遍接受的一般原则了。

　　五、戏仿的“合理使用”

　　但“一般原则并不能决定具体的案件”。[57]在司法中，笼统地说“合理使用”对法官处理戏仿纠纷可能没有太多的直接帮助，除了适用有关“合理使用”的一般考量外，必须针对戏仿的合理使用予以进一步限定和分析。

　　首先，对戏仿的“合理使用”界定应当比对一般作品的“合理使用”界定更宽一些。作品内片断戏仿一般应视为“合理使用”，除非对方提出了强有力的反证；这是一个程序上有利被告但可以推翻的假定。一般情况是，一个作品引用其他作品越少，“合理使用”就越可能成立，但戏仿之“合理使用”界定一定要比其他作品更宽，因为只有唤起受众对被戏仿作品的熟悉才可能产生戏仿的效果。这也就意味着，包括戏仿在内，不同类型的作品有不同的具体的“合理使用”标准，不宜统一采取数量或比例规则。即使，目前出于诸如“法治统一”、“防止滥权”的考量不得已采用数量或比例规则，对戏仿也应适度放宽尺度—特别是当被戏仿作品是批评对象之际。但放宽也只能借用部分材料；而不能仅仅是在原作中增加一些吊(倒)胃口的情节或对话(中篇小说《沙家浜》的问题之一就出在这里) 。

　　其次，要注意戏仿或有戏仿因素的作品是否具有相对的独立性，以及更重要的是与被戏仿作品是否有替代性。由于戏仿会比其他作品更多依赖于材料借用，因此，不无可能，有时仅仅借用材料不多也可能使戏仿大获成功；特别是当被戏仿作品水平较低或有其他问题但其中某些材料相当出色之际，戏仿高手可能仅仅采用被戏仿作品的某些精华，就可能吸引原作的大量潜在观众，这时原作反而成了戏仿的广告。在这种情况下，戏仿就极有可能侵权。这样的戏仿可以视为对原作的改编，而不应视为一个相对独立的作品(中篇小说《沙家浜》也存在这样的问题) 。由于若是改编，那么戏仿就不能简单视为合理使用，因为作者本可以事先同原作作者洽谈相关权利的转让，或者事后以诉讼或其他纠纷解决方式完成相关权利的转让。但如果发现戏仿基本或完全不能替代被戏仿作品，如《馒头》和《无极》各，自满足了受众的不同的需求，那么即使戏仿借用了被戏仿作品的部分版权材料，也应视该戏仿为一部相对独立的作品。

　　第三，在司法判断戏仿是否“合理使用”时，对是否有商业性质的判断也许不应仅仅以戏仿者是否有货币化的收入，或是否有营利目的(这其实必须通过证据来认定，而证据总是外在的)作为标准；而应当关注上面提及的替代性。替代性可能带来，但并不必然要求有，直接的货币收益。

　　在这个意义上，《馒头》作者以无营利目的为辩解，[58]即使在此案(若此案发生)得到司法认可，也不应作为一般的司法原则；因为商业收益可以是潜在的或推后的。《馒头》作者尽管没有这一戏仿中获得货币收入，却因此暴得大名，已经有某些公司高薪聘请，[59]国外报刊也称其为新生的“明星”；在这个意义上，他其实是获利了，即使他真的没有营利的目的。

　　之所以对戏仿之商业性质作宽松解释是因为，如果司法上一定要求有狭义的商业目的才能认定侵权，可能会留下一个漏洞：被戏仿作品的竞争对手也许会私下雇佣戏仿者，以非营利、非替代的戏仿来压缩被戏仿作品的潜在市场，竞争对手则可能从中获利。理论上看，这种情况可以通过调查发现，但成本会很高，也很难证明；因此，更好的方式，更便利司法的方式是，在营利问题上，应适度放宽有关商业营利的判断标准。

　　第四，替代性不简单等同于戏仿与被戏仿作品之受众的此涨彼消，尽管受众的此消彼涨可以作为证明作品有替代性的重要证据之一。关键是要考察戏仿以何种方式“夺走了”原作的观众。一般说来，由于戏仿和被戏仿作品性质不同，满足的是受众的不同需求，受众不会仅仅因为一部作品受到了戏仿，就放弃了这部作品；因此，在原作颇有价值的前提下，戏仿一般不会导致受众的此消彼涨。但完全有这样的可能，一部戏仿因其自身的趣味和艺术性获得大量观众，同时又向受众有效传达了一些有关、却不利于被戏仿作品的真实信息，从而导致原作的部分潜在受众放弃消费本来他们可能消费的被戏仿作品，因此出现了受众的此消彼涨。就总体而言，市场假定受众作为消费者是理性的，会选择他们认为值得消费的作品，其选择也总是伴随了对诸多相关信息的考察。戏仿传递的不利于被戏仿作品的信息，尽管会减少被戏仿作品的受众，并在此意义上“损害”了被戏仿作品之作者的经济利益，但说到底这是市场经济的特点决定的；法律不保护市场竞争的失败者。更重要的是，观众从这类信息中获利了，那些在没有戏仿的条件下本可能转移到被戏仿作品之作者手中的财富留在了受众手中。从社会的角度看，这样的此消彼涨并没有减少社会财富，甚至可能有所节省—减少了受众不满意的消费。这是值得鼓励的更有效率的信息流动和财富流动。另一方面，这些没有流向被戏仿作品之作者的财富也不会自动流向戏仿者，除非是戏仿本身有某种受消费者欢迎的优点，而这就意味着后者具有非替代性。

　　这一与营利有关但不具决定性的替代性标准，因此，会促使戏仿者，为避免侵权指控，一方面会尽量减少借用被戏仿作品的材料，另一方面则会在创造性转换借用材料上努力。这会促成更多具有创新意义的相对独立的出色的戏仿。

　　六、戏仿侵犯“名誉”或“声誉”

　　戏仿的娱乐性往往来自它指出了甚至有意夸大了被戏仿作品的一些弱点或特点，有意无意地戏仿也会有影射，因此还必须讨论戏仿涉嫌侵犯名誉权的问题。先验地排除对有关“名誉”以及其他问题的法律思考，作为钻研一个部门法也许必要，但在司法实践中则不可能。

　　为了便于分析，也鉴于在中国，我把名誉暂且划分为两种。一种是关于人格品行，我称之为“名誉”(repuattion)；一种则是更多关涉职业能力，我称之为“声誉”或“名气”(fame，presitge)。两者都涉及他人对某人的看法和评价。但前者更多涉及对一个人“好坏”之判断，往往必须基于一些真实发生的事情，因此至少在目前来看，还算有一个相对稳定的标准，并且与名气不直接相关。而后者主要是因其能力而在职业圈内和社会上获得的知名度。一般说来，一个人可以名气很大，但未必名誉很好；尤其是在文化娱乐界，由于标准的多元和主观性，一个知名度很高的人有可能争议颇多。

　　如果这一划分成立，首先一个基本的要求是，无论戏仿批评、嘲讽、戏弄某些社会现象、他人还是被戏仿作品，都不应有人身侮辱，包括观众可察知的误导性或影射性地伤害他人名誉。当然，言论自由必须坚持，包括艺术表达的自由；只是这种自由必须受到保护公民权利的法律的限制。

　　这个问题的法律实践会非常复杂，在不同文化中也很难适用统一的标准。但仅就近年中国的戏仿而言，一个可以讨论的例子是，无论作者本意如何，电影《手机》的某些戏仿或多或少对部分观众有误导或影射之嫌疑。当然，因为既然是戏仿，受众也会有一定的警觉，不会“见到风就是雨”把，戏仿都当真。许多观众都察觉到《手机》中的电视节目《有一说一》戏仿了真实世界的电视节目《实话实说》但，至少大多数都市知识群体并不认为《手机》说的是一件真事；但是由于当下中国处于转型时期，许多受众的欣赏水平仍然停留在“艺术模仿生活”的层面，确有不少人会把《手机》中的每个人物都一一对号入座，并因此对一些真实人物构成了一种无端的却是真实的侵害。

　　虽说是转型社会的艺术欣赏惯习问题；但仍然是个问题。当代中国法律其实可以且应当根据中国国情作出相应的法律回应。鉴于电影《手机》的作者和观众都从这样的戏仿中获得了不同的颇为丰厚的收益(货币、名声和娱乐)，而戏仿的成本却全部由被戏仿的、因此受伤害的对象来承担，显然有失公道。我认为，当戏仿明显侵犯他人名誉时，被侵权人可以以名誉侵权要求适当的救济。

　　这自然会增加文艺作品的生产成本，但这本就应当打入文艺创作的成本。这种成本也不影响宪法规定的文学艺术表达自由的权利。表达自由从来也不意味着由他人支付表达的成本，即使这个他人是一个“公众人物”。这就如同驾车人有过错撞伤了行人，法律要求前者支付赔偿并不侵犯前者财产权。

　　特别值得中国法律界注意的是中国社会变迁带来的文艺界的变化：文艺作品的生产、消费和利润分配实际上已经私有化了。《手机》是一部狠赚了一把的商业片；它不存在新闻报业通常可以诉诸的社会公共利益的辩解，至少是大大弱化了。[60]而且，由于戏仿的对象是相对确定的个体，并非不确定的众人，这也便利了戏仿者的事后交易，即通过司法完成这一交易。还值得注意的是，在一定意义上，这种诉讼甚至对戏仿者本人也许是有利的，因为诉讼本身对这一戏仿也许有广告效应。

　　如果戏仿针对的是作品，那么即使戏仿大大将低了某作品特别是其作者的声誉，也不应当视为侵权。因为声誉不是任何人可以稳定拥有的固态财产，而是众多他人通过某人的一系列作品形成的、对其职业能力的基本看法，是积累起来的。只要有强有力的作品，就会有坚定的受众，其声誉就不会被某个戏仿摧毁；但是如果没有强有力的作品，那么这种声誉又不可能通过禁止戏仿的法律或判决来维系。不错，下面我会分析，特别是电影，作者的声誉对作者的未来交易乃至未来作品的市场货币收益会有重大影响，但这种货币收益并不等于职业声誉，相反，有时可能来自对职业声誉的透支。

　　七、戏仿之社会功能的再考察

　　说到透支，这就涉及到另一个法律领域，消费者权益的保护；特别是，面对诸如电影这样的消费品，面对与之相伴的大量广告宣传，如果消费者对产品或服务感到不满，他或她是否能够以及如何获得某种救济和保护？在这里，我们会再次看到《馒头》的社会功能。

　　还是必须强调电影的特点。消费品中可大致分为信用品和检验品。检验品则一般可以在消费之前通过其他措施检验是否达到某种技术标准，例如汽车；有些是多次消费的，例如激光唱片或书籍，因此可以预先试用。但电影不同，它必须高度个性化，无法标准化；而且，观众的艺术偏好往往很难确定，在现代社会中已变得格外多元，且会有较大差异，有时还会受流行的影响，很难适用统一的产品质量标准(许多文化产品都有这个特点) 。这就使电影产品的质量判断很难，既不能完全无视消费者，也不能仅仅迎合消费者。观众的口味确实常常决定了一部电影的命运，但不时也有个把本不被看好但具有创新性的作品会适时引发和培养出一种新的艺术口味。电影《大话西游》在中国内地市场的曲折命运最典型说明了这一点。[61]此外，除了极少数经典外，绝大多数电影还都是一次性消费的，为了防止消费者欺诈，也不能“先尝后买”。由于这些特点，因此，电影属于比较典型的信用品(credence good) 即，只有在消费中，甚至往往只有接近消费结束之际，消费者才可能判断产品是否物有所值。但在选择消费之前，出于效率的考量，消费者更多看重导演、演员的名气来选择消费哪部电影；或者需要某种“购物指南”——可信、可靠的电影批评。由于这一特点，近年来电影作者已经日益重视电影宣传，无论是商业广告还是电影批评 (可视为另一类广告)。

　　但声誉和批评都需要一个稳定的、长期博弈的、分工细致的市场，而转型中国的电影市场还很不完善。例如，中国电影市场的转型带来的一部分导演实际上的“转业”，从文艺片转向商业片，他们有意无意地会把因拍摄文艺片获得的声誉挪用到拍摄商业片上，事实上出现了某种职业声誉透支的现象，因为这种文艺片声誉不是消费者选择商业片的一个可靠购物指南。大规模的广告宣传甚至更进一步加剧了这个问题，甚至造成一个短时段的信息垄断。相关的电影批评有类似的问题，甚至不排除有某些所谓的批评是某种友情赞助甚或有偿购买的，因此名不副实。即使真诚的文字批评在今日社会也不够有效，有地方性。因此消费者和作者之间的信息不对称在电影市场上实际上变得日益悬殊。电影产品的“季节”特点和一次性消费也都使得市场信息的反馈至少在某些情况下不够及时，消费者很难对作者的声誉透支做出及时有效的“制裁”。一旦消费者对作者提供的电影消费(产品或服务)失望甚至不满，他既无法放弃这个消费，也无法证明这个产品或服务有缺陷或不合格，因此就很难寻求正式制度有效保护其权益。看电影因此变成了一个“风险自担”的消费。甚至从成本收益上看，也不值得为80元电影票钱去打一场耗时费力的官司。甚至还必须考虑到，不满的消费者有时还需要及时的、有针对性的情感宣泄。

　　在这一背景下，特别是在当代中国社会文艺批评很难、批评形式还很传统的条件下，由普通的电影消费者自发制作的、在网络上迅速传播的批评性戏仿就具有了特别重要的社会功能。它首先警示了中国社会当下有质量的、及时的、可靠的文艺批评供给严重不足。更重要的是，它是针对目前中国电影市场的问题，由消费者自发生产的、向诸多潜在消费者免费提供的一种远比影片投资者的商业广告或其他文字形式的电影批评更为可信、及时和有效的消费指南；它具有一种特殊的产品质量控制的功能；通过迅速有效的信息传播，它会联合消费者，不允许质量较差的作品占据太大市场，甚至会将之完全赶出市场。

　　但这对于电影的作者也并非完全不利。不仅在有效控制了其他质量较差作品占有市场的同时它实际上已经为其他潜在地受观众欢迎的作品保留和开拓了市场，因此对这部分作者有利；而且，换一个角度，戏仿还与其他形式的真正文艺批评一样，向所有的电影作者都反馈了一些电影消费市场的某些真实信息，便于他们了解受众的偏好和反应，及时调整自己的生产。注意，这些信息都无需作者支付费用。

　　我倒不是说，作者必须虚伪地把顾客当上帝，顾客的口味就是艺术的标准。我知道，艺术品的衡量标准是时间；而即刻的市场，和即刻的民主一样，有时更欢迎平庸和媚俗。艺术创作，事实上，可能是任何创造性活动，都需要作者一定程度的自信甚至孤傲。因此，作者完全可以拒绝接受反馈，坚信自己有能力重新塑造受众的趣味和欣赏习惯，或者坚持只为特定的受众服务。这些我都能接受，甚至支持。但这类作品的作者必须准备为自己的坚持支付代价，不应当把自己在某个文化场域因某个或某类作品获得的文化资本转移到另一个场域，试图获取经济资本。[62]

　　从这个角度看，因此，诸如《馒头》这样的戏仿具有了超越消费者个人娱乐和情绪宣泄的社会价值。从其实践后果上看，它是一种出于个人利益考量而无意中创造的公共善品，因此，只要不是过多借用了受著作权保护的材料，或是令人反感地侵犯了作者的名誉，也应当得到社会的和法律的保护。

　　上述分析还只是从文艺批评的维度展开的，但戏仿并不限于文艺批评，许多戏仿其实也有对社会的批评。鲁迅先生对当时的浅薄肉麻爱情诗的调侃，王朔小说在1980年代末90年代初对中国社会知识界的虚伪矫饰的讽刺，都是比较典型的。《馒头》中也有这类的社会批评。甚至《馒头》的批评可以视作对中国知识界一些人故作高深的哲人情怀的讽刺，对中国电影界的奥斯卡情节以及与之相伴的各类包装的批评。这些批评未必对；也许正因此，《馒头》只能调侃和戏仿；它没有自信正义在手的坚定，未能高瞻远瞩地指出未来前进的方向。但给不出答案不等于不能发言。

　　甚至情感宣泄也不如同这个词乍看起来那样只有负面的意义。亚里士多德以及许多作家都认为文艺作品的功能之一就是情感的宣泄和释放，[63]尽管方式可以多样。戏仿引发了笑声，引出了难堪和尴尬，但这总比愤怒指责对方无耻，然后威胁把对方拽进法庭，对于构建时下流行的“和谐社会”似乎也更有意义。就整个中国社会来看，戏仿的增多意味着转型中国正在生长的一种新的思考问题和表达感受的方式。一位外国记者在评论《馒头》风波时曾尖锐地指出，这一纠纷发生的原因之一在于，从总体而言，中国人还不习惯戏仿交流。[64]我不认为思考和交流方式一定有什么高下之分。只是，我们必须清楚意识到，无论我们个人是否赞同，戏仿以及与之相关的调侃，事实上已经成为中国都市比较年轻的知识群体(俗称“白领”和“小资”们)中一种常见且有效的人际交流方式，一种可能因某种自我怀疑、自我限制而变得温和的批评或表达异议的方式。它不那么坚定、崇高，但恰恰因此也就避免了更激烈的冲突。在过去20年里，这种思考和交流方式在整个中国社会，总体看来，正不断增长和扩展。也许我们应当思考为什么，以及作为制度的法律该如何回应？

　　而这也呼应了本文一开始的主张，对于新型疑难案件或纠纷，必须包容但也有必要超越法条主义的进路。

　　注释:

　　[1]王朔：《他们曾使我空虚》，载《无知者无畏》，春风文艺出版社2000年版，第84页。

　　[2]有关情况，可参看《胡戈：玩笑开大了》，载《南方周末》2006年2月23日。

　　[3]据《南方都市报》2006年元月4日报道，电影《无极》2005年12月12日在北京首映，次日该片获美国金球奖“最佳外语片”提名；首周末全国票房为7452万元人民币，打破了此前五项国内电影票房纪录。

　　[4]据报道，《无极》著作权所有者中影和盛凯已经联合委托北京浩天律师事务所处理胡戈侵权一案。《陈凯歌是否告胡戈全看胡态度》，

　　http：//ent.sina.com.cn/x/2006-02-15/1313986353.html。

　　[5]Robert Marquand，“A Spoof Hits China’s Web - and a Star Is Born”， The Christian Science Monitor， http：//www.csmonitor.com//2006//0313//p01s03 - woap.html 。又请看，《美国院士关注馒头血案 ： 我们动了陈凯歌的馒头》，http：//ent.sina.com.cn/m/c/2006-03-13/10001013900.html

　　[6]据报道，国家版权局版权司司长王自强关于《无极》和《馒头》的观点是，如果用于介绍情况或者说阐明一种观点，适当地或者少量地引用他人的作品是《著作权法》允许的。《馒头》是否超出了合理使用的范畴，应由司法机关通过民事诉讼的方式来解决。“《馒头血案》是否侵权，版权局官员谈著作权范畴”，http：//news.sohu.com//20060215//n241837408.shtml。

　　[7]本文中的作者都不是严格的法定意义上的作者，而是功能意义上的。之所以如此使用是因为作者是一个历史的构建。可参看Michel Foucault，“What is An Author ?”in The Foucault Reader， ed1 by Paul Rabinow， Pantheon Books，1984，pp.101ff； Richard A.Posner， Law and Literature， rev.and en.ed.， Harvard University Press， 1998， pp.381ff.

　　[8]例如，全国政协委员、中国版权协会理事长沈仁干就认为，《馒头》用了《无极》中构成作品实质部分的一些镜头，未经授权在网上传播，至少侵犯了作者的三种权利：改编权、复制权和网络传播权。他认为胡戈至少应当赔礼道歉，还要给予经济赔偿，因为《馒头》的网上传播对电影《无极》的发行放映造成了一定影响，http：//ent.tom.com/1306/1362/200636-177999.htmltom.com//1306//1362//200636-177999.html。又请看，李旭：《〈一个馒头引发的血案〉引发的疑案》，http：//cyber.tsinghua.edu.cn/user1/ixu/archives/2006/58.html。

　　[9]据一个报道，某网站调查，88.9%的网民回答表示喜欢《馒头》，超过85%的网民认为打官司是“小题大做”。请看，前引5。

　　[10]《华夏时报》报道，《曾志伟陆川等斥陈凯歌炒作，文艺评论家支持胡戈》，http：//tianmi.cn/news/2006-2/1059-1.htm。

　　[11]请看《一个馒头引发的著作权问题》，载《新民周刊》2006年2月27日。

　　[12]蔡定剑：《“馒头血案”的宪法视角》，载《新京报》2006年3月4日。

　　[13]《中华人民共和国宪法》第19、22条。

　　[14]《中华人民共和国宪法》第13条。

　　[15]冯象在批评我对某类似案件的分析中指出了这一点。冯象：《案子为什么难办》，载《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版， 第41页。

　　[16]Marquand，“A Spoof Hits China’s Web - and a Star Is Born”，前引5。

　　[17]关于这一点的细致分析， 可参看 Jonahtan D. Culler，Structuralist Poetics：Structuarlism， Linguistics and the Study fo Literature，Routledge， 2002， pp.152-154.

　　[18]前引1，第84页。

　　[19]Richard A.Posner， Law and Literature， 前引7， pp.405ff.波 斯纳认为，“ 这类文学的效果依赖于模仿原著的特有特征”。波斯纳还引证了另一个关于戏仿的描述“：最高的戏仿可以定义为一种诙谐的、美学上令人满意的……作品， 通常不带有恶意， 通过严格受控的歪曲， 一部文学作品、一个作者或一个流派或一类作品的主题和风格的最突出特征被另一种方式表达， 而这种方式会导致对原作的一种含蓄的价值判断”(J.G.Riewald， “Parody as Criticism”，Neophilologus， vo1.50(1966)128- 129)。

　　[20]Robetr P. Merges， Peter S.Menell， Makr A. Lemley， and Thomas M.Jorde，Intellectual Property in the New Technological Age， Aspen Law& Buisness， 1997， p.494.

　　[21]可参看Posner， Law and Literature， 前引7 ，p.405。

　　[22]鲁迅：《我的失恋》，载《野草》，人民文学出版社1979年版，第8-9页。

　　[23]请看沈德潜编：《古诗源》中，华书局1963年版，第54-55页。

　　[24]鲁迅：《故事新编》，人民文学出版社1979年版。

　　[25]因此，本文中的“作品”也是广义的、功能的，而不是本质主义的。可参看本节最后两段文字。

　　[26]郭沫若：《沫若文集》，人民文学出版社1959年版。

　　[27]王朔：《犹大的故事》，载《王朔文集随笔集》，云南人民出版社2003年版， 第127-129页。

　　[28]另一个必须一提的， 同样没有受到足够关注的戏仿代表人物是王蒙。特别是他对李商隐诸多七律诗的重新组合排列，因此“创作”出了诸多类李商隐风格的作品。这些“创作”虽然不“搞笑”但，仍应属于戏仿作品， 不仅有一定的娱乐效果， 而且也有批评的效果。也因此， 我才在更情愿称这类作品为“戏仿”而不是“搞笑”或“戏说”，因为它们并不仅仅“搞笑”，甚至并不“搞笑”。

　　[29]《讲述电视流氓自己的故事》，又称《大史记Ⅱ 》或《分家在十月》戏，仿的是前苏联影片《列宁在十月》和《列宁在1918年》，讲的是虚拟了央视评论部内部权力斗争， 新闻评论部工作人员均以“处理过”的真名出场。注意，甚至这个作品的标题就是一个戏仿， 戏仿的是王刚表述的电视节目主题语“讲述老百姓自己的故事”。

　　[30]《大腕的各种版本》，http：//bwxfyr.blog.163.com/articlel/-01nX -jjYNQz.html。

　　[31]White v.Samusng Electronics America，Inc.， 989 F.2d 1512.

　　[32]此文多年前读过，但无从查找出处。

　　[33]前引15冯象书，第7页苏力：《法的故事》，载《制度是如何形成的? 》，中山大学出版社1999年版。

　　[34]《中华人民共和国恋爱法》，http：//www/sikao.com.cn/wzhsow.asp?wizd=366。

　　[35]这一点从王朔的小说、冯小刚的电影的广受欢迎以及每年春节晚会的最佳节目的评选中都可以感受到，尽管不精确。当然， 对这类戏仿作品的喜爱目前在中国似乎有较强的地域性，但这也许是因为被戏仿的作品更多是北方作者的作品， 而不是某些地方的观众对戏仿作品有特别的偏好。

　　[36]前引1，第84页。

　　[37]王蒙： 《躲避崇高》，载《读书》1993年第1期。

　　[38]若是有意为之，则属于借助文学进行的故意的名誉侵权， 因此不属于本文讨论的范围。关于借助文学作品的名誉侵权，可参看， Richard A.Posner， Law and Literature，前引7，pp.381ff； 以及冯象：《 诽谤与创作》，载《政法笔记》，第191页以下。

　　[39]请参看，张汝伦等：《人文精神：是否可能和如何可能》，载《读书》1994年3期；高瑞泉等：《人文精神寻踪》，载《读书》1994年4期；许纪霖等：《道统、学统与政统》，载《读书》1994年5期；吴炫等：《我们需要怎样的人文精神》，载《读书》1994年6期， 以及其他相关的文章。

　　[40]薛荣：《沙家浜》，载《江南》2003年1期 。该小说戏仿了人们熟知的现代京剧《沙家浜》但，是从故事情节到人物形象均有较大的不同;引发了对小说提出了严厉的社会批评， 最终导致《江南》第一期停止销售， 第四期《江南》则在封二的显著位置以杂志社的名义刊登了题为“我们就刊发小说《沙家浜》的学习与认识”的书面道歉信， 向“所有读者、新四军老干部和‘沙家浜’的父老乡亲表示由衷的歉意”。

　　[41]有关此案的法律和政治一个细致分析，并且也许是当代中国法学界第一个提出了“戏仿”问题的， 请看，冯象：《修宪与戏仿—答记者问》，载《政法笔记》，第256页以下。

　　[42]《崔永元“炮轰”手机》，http：//www.southcn.com/ent/zhuanti2/cuiyy/。

　　[43]《人不能无耻到这地步，陈凯歌怒斥“馒头”教主》，http：//yule.sohu.com/20060213/n227754906.shtml。

　　[44]《胡戈：玩笑开大了》，前引2；又请看《胡戈正式向陈凯歌道歉， 情愿打官司也不承认侵权》，http：//ent.tom.com/1306/1362/2006215-174821.html。

　　[45]有不少人士也都指出了这一点，例如蔡定剑：《“馒头血案”的宪法视角》，前引12 。

　　[46]2005年9月30日丹麦《日尔兰邮报》刊登了12幅 以伊斯兰教先知穆罕默德为主题的讽刺漫画，其中有些显然具有戏仿的因素。随后，该报主编在网上公开道歉。2006年1月10日，一家挪威报纸又转载了这些漫画， 使矛盾进一步激化。之后， 法国、德国、西班牙、瑞士、意大利、捷克、荷兰等欧洲近十个国家的大报也以捍卫新闻言论自由的名义同时刊登了这组漫画。因此在伊斯兰世界引发强烈的抗议浪潮。

　　[47]《中华人民共和国著作权法》第21条；《中华人民共和国专利法》第42条。

　　[48]关于区别定价或价格歧视的合理性的分析， 请看，William M.Landes and Richard A.Posner，Economic Structure of Intellectual Propetry Law，Harvard University Perss， 2003， pp139 - 401。

　　[49]当然也有例外。在一个电视访谈节目中， 陈红女士称其儿子“已经看了八次《无极》，还想看”。确有极少数优秀作品比较长期地保持了稳定的销量， 并因此被称为“经典”。

　　[50]美国目前最权威的先例是，Campbell v.Acuff-Rose Muisc， Inc.， 510U.S.569(1994) 。根据此案判决， 是否“合理使用”要考虑“使用的目的和特性”、“版权作品的性质”、“所使用的部分与整体版权作品相关的数量和重要性”以及“该使用对该版权作品之潜在市场或价值的影响”。有关论述和分析还可参看， Landes and Posner，Economic Structure of Intellectual Propetry Law，ch.6。

　　[51]《中华人民共和国著作权法》第5条第一款。

　　[52]《中华人民共和国著作权法》第21条 。

　　[53]《中华人民共和国著作权法》第22条。但第20条和22条第二款的规定是有瑕疵的，至少对一些中国古典作品，也可能包括一些现代以来的诗歌作品，很难严格适用。第20条规定作者署名权等权利的保护期不受限制，第22条规定合理使用时应当“指明作者姓名、作品名称”并，规定只能“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表的作品”但;在日常生活中， 我们常常看见对一些古代诗歌和文字作品(有时是现代诗歌作品)的研究或介绍著作中， 不仅并不总是指明作者和作品， 而且常常全文引用—除非我们这时对适当引用的解说是包括对全文引用。

　　[54]例如， 电视连续剧《编辑部的故事》中的人物李冬宝对戈玲说 ：“这个队伍是你当家， 可是皇军要当你的家”就，出自现代京剧《沙家浜》。这类片断的戏仿在大众文化中相当普遍。

　　[55]这些戏仿对被戏仿的商标只有好处， 没有坏处。这种戏仿可以使得这些产品的广告可以名正言顺地进入电影， 并且商业广告的效果也更好。因此， 一些商标被戏仿的企业甚至会投资这类有戏仿片断的电影。

　　[56]最典型的是， 小品《昨天 今天 明天》对《实话实说》节目的戏仿以及 2006年小品《说事》对《昨天 今天 明天》和另一电视节目《小崔说事》的戏仿。

　　[57]Oliver Wendell Holmes，Jr.，Lockner v. New York， in The Mind and Faith of Justice Holmes，His Speeches，Essays， Letters ，and Judciail Opinions，ed. by Max Lerner，Translation Publishers，1989，p.149.

　　[58]参看《胡戈：玩笑开大了》，前引2。

　　[59]例如《胡戈应邀担任浙江电视台〈三国演艺〉栏目策划》，http：//ent.sina.com.cn/v/m/2006-03-09/14431010755.html。

　　[60]这一点是中国当代法学界常常忽视的。事实上， 如今的一些小报的娱乐、八卦新闻，尽管有满足部分受众之需求的功能，但完全是商业营利导向的，有些新闻甚至是编造的。我认为此类新闻原则上仍应受到新闻出版自由和言论自由的保护， 但是相比而言， 从业者应当为此类新闻支付更多成本， 而不应笼统地以新闻自由为名， 甚或借助于计划经济体制残留下来的政府机构属性，而堂而皇之地以侵犯一些被贴上“公众人物”标签者的名誉、声誉和私隐牟利。

　　[61]《大话西游》是香港导演刘镇伟执导的上下两集电影。1995年该片进入内地，反映平淡。直到该片在内地发行V CD之后，1997年左右《大话西游》在北京高校引起讨论形成话题，引致当时人人都在背“大话”台词。

　　[62]有关的分析，可参看[法]布尔迪厄：《文化资本与社会炼金术》，包亚明译，上海人民出版社1997年版，第202页以下。

　　[63]亚里士多德认为，悲剧就是“通过引发怜悯和恐惧使这些情感得到疏泄”。亚里士多德：《诗学》，陈中梅译注，商务印书馆2002年版， 第64页 。

　　[64] Marquand，“A Spoof Hits China’s Web - and a Star Is Born”，前引5。

出处:《中国法学》