谈商品房买卖中的惩罚性赔偿

发布日期：2009-03-25 作者：谢堂昆律师

论文摘要
       目前，在商品房买卖中有许多纠纷，针对这些问题的存在，最高人民法院于2003年4月28日发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释于2003年6月1日起正式施行。其中明确规定了受害者不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”但是，在具体的适用中仍然存在一些问题。本文旨在就这些问题进行一些讨论，以防在司法实践中出现偏颇。
       本文共分5部分，第一部分，阐明了惩罚性赔偿的含义及功能。惩罚性赔偿，又称示范型赔偿或报复性赔偿，是指法庭做出的赔偿数额超出实际赔偿数额的赔偿。惩罚性赔偿是判决支付给原告而不是由国家收缴的，在英美法系国家，惩罚性赔偿是由陪审团根据情况做出决定而不能由当事人主动提出请求；第二部分主要讲了惩罚性赔偿适用于商品房买卖；第三部分论述了商品房买卖适用惩罚性赔偿的条件；第四部分分析了商品房买卖适用惩罚性赔偿的具体情形；第五部分最后总结了作者的结论。
      目前，在商品房买卖中有许多纠纷，针对这些问题的存在，最高人民法院于2003年4月28日发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释于2003年6月1日起正式施行。其中明确规定了受害者不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。那么，惩罚性赔偿在现实生活中应该如何使用，还存在那些问题，我主要就这方面的问题发表一下自己的看法，并与广大法学爱好者进行交流与探讨.
关键词：商品房买卖   惩罚   赔偿
       一、惩罚性赔偿的含义及功能
       惩罚性赔偿，又称示范型赔偿或报复性赔偿，是指法庭做出的赔偿数额超出实际赔偿数额的赔偿。惩罚性赔偿是判决支付给原告而不是由国家收缴的，在英美法系国家，惩罚性赔偿是由陪审团根据情况做出决定而不能由当事人主动提出请求。这项制度的主要目的在于通过作出数倍于实际损失的赔偿判决，对违约或侵权行为者的恶意或重大过失行为进行惩罚，以避免该类行为的再发生。
      我国在1993年制定的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称"消法")中,首开惩罚性赔偿制度之先河。该法第49条规定:"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。"近来进行的民法典的起草中,由中国社会科学院和中国人民大学分别主持起草的两个民法典草案中,更进一步将惩罚性赔偿引入了民法典草案中.可见，惩罚性赔偿金制度的积极意义受到肯定已成为一个不可避免的趋势。相信其在保护人民利益、维持正常的社会秩序中，会越来越起到积极的作用。
       惩罚性赔偿制度设立的必要性不仅在于它满足了中外法律实践的需要，从根本上说，它具有不可替代的社会功能。在英美法系国家，有三种关于惩罚性赔偿理论基础的观点。大多数人认为惩罚性赔偿适用的目的和根据在于威慑，他们认为只有补偿性赔偿不足以威慑被社会认为是非法的行为时，法院才应该授予惩罚性赔偿。另一些人认为它的目的和功能在于惩罚，他们认为只有当被告的行为是十分恶性的，令人十分憎恶的时候才应该判决被告惩罚性赔偿，它的目的在于"发泄受害者的愤怒"。另外一些人认为它的目的在于使原告得到充分的补偿，以克服某些法律规则对原告补偿不足的缺陷，如诉讼费等。
        王利明教授认为惩罚性赔偿的功能有赔偿功能，制裁功能和遏制功能；有人认为它有补偿功能，制裁功能和威慑功能；有人认为它有赔偿功能，惩罚功能，威慑功能和激励功能四项功能。笔者认为英美法系的三种理论都有其合理性，惩罚性赔偿的主要目的和功能在于威慑，同时兼具其它一些功能。
        二、惩罚性赔偿适用于商品房买卖
        2003年4月，最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》对出卖人的恶意违约和欺诈行为，规定了可以适用惩罚性赔偿原则（即通常说的“双倍赔偿”），引起了广泛的关注。但是就某些基础问题却缺乏必要的讨论，因此仍有必要先就下述基础问题先进行必要的探讨。
         1、房屋可否作为商品
         关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。
        2、商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据
        由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”[1]笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。
       三、商品房买卖适用惩罚性赔偿的条件
       有些遭遇购房纠纷的买受人，未对《解释》相关条文仔细研读，就在退房诉讼中提出了“双倍赔偿”的请求，结果不仅没有得到法律支持，而且因索赔数额过大付出了高昂的诉讼费用。所以应对商品房买卖适用处罚性赔偿的条件进行必要的探讨，以防实务中的误解。根据《解释》适用惩罚性赔偿原则的相关规定，购房人退房并要求“双倍赔偿”必须符合以下三个条件。
       第一，所购房屋必须属于该《解释》调整范围内的商品房。《解释》第一条明确规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据这一规定，并不是所有的房产纠纷都受该《解释》调整，该《解释》调整的仅仅是房地产开发企业开发的商品房买卖合同纠纷。其他如政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房、再次出售的二手房等发生的买卖合同纠纷，都不属于该《解释》的调整范围，如果购房人购买的不是商品房，依据该《解释》的规定要求“双倍赔偿”，也就很难得到法律支持。因此，购房者在提出诉讼请求前首先要弄清所购房产的性质，根据不同房产的性质来确定索赔依据和索赔数额，避免因高额索赔而增加诉讼成本。
        第二，出卖人欺诈和恶意违约必须属于《解释》规定的适用惩罚性赔偿责任的五种情形。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。这就是说，只有出现上述五种情形，购房人才可以依据《解释》提出“双倍赔偿”的请求，上述五种情形之外的出卖人的违约行为，如虚假广告、定金圈套、质量瑕疵、逾期办证等，虽然有的也存在违约和欺诈事实，但不能适用惩罚性赔偿责任，只能依据合同约定和有关法律规定要求出卖人承担相应的违约责任。
       第三，必须导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，买受人无法取得房屋。上述五种恶意违约和欺诈行为，是出卖人承担惩罚性赔偿责任的基本范围，但并不是出现上述任意一种情形就可以要求退房并得到“双倍赔偿”。该《解释》规定，上述五种情形必须导致该商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，无法取得房屋时，买受人才可以在请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失之外，请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这就意味着即使出卖人存在上述五种行为，但没有导致商品房买卖合同无效或被撤销、解除，买受人最终取得了房屋，也就不能追究出卖人“双倍赔偿”的责任。实践中有以下两种情况值得注意：（1）虽然出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，根据《解释》第二条规定，可以认定合同有效。既然合同有效就得继续履行，买受人也就无法要求其“双倍赔偿”。（2）虽然出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实或者在商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，但事后出卖人能采取相应的补救措施，如另行为抵押权人的债权提供担保，涂销所售房屋上所设定的抵押权，而使买受人能够取得完全所有权的房屋的，这就使买受人行使合同撤销权的阻却事由发生，买卖合同应继续履行，买受人请求撤销合同、“双倍赔偿”就不会得到支持。因此，买受人在要求“双倍赔偿”时，必须对买卖合同的效力状况以及能否实现合同目的进行认真全面的分析，弄清合同是否能够被确认为无效、撤销或解除，以此来决定是否提出“双倍赔偿”的诉讼请求。
       另外，买受人在索赔时还应该考虑到法律规定的弹性，期望值不要太高。尽管《解释》对适用惩罚性赔偿责任作出了明确规定，但也为法官裁量案件留有较大空间。如《解释》只是说“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，这里面弹性就比较大，“可以”不是“应当”，更不是“必须”，“不超过一倍”并不等同于“一倍”，“请求”也不是都会“同意”。在具体案件中，需要法官根据出卖人的违约程度、买受人的受损状况来自由裁量。有时可能会裁决“双倍赔偿”，有时也可能裁决赔偿一倍多一点，或者裁决只退回购房款、利息及赔偿损失，不再有其他惩罚性赔偿。这种根据案件具体情况由法官自由裁量形成的个案差异，是法律允许的。
       四、商品房买卖适用惩罚性赔偿的具体情形
       根据有关司法解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行分析：
        1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会影响到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。
        2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此还要承担相应的刑事责任。
        3、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房。尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可。但是由于其直接违反了《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然出卖人在此时没有取得预售许可，但并不能一定会出现无法交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能够履行合同义务的可能，但由于违反了法律的强制性规定，所以才导致无效的。所以在适用此条款时，并不以出出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意合同无效的原因。但是，该解释却又在第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，此规定不仅与合同法的基本理论不相符合，与法律规定也不相同。我们在确定某一份合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能以合同成立时来判断。合同法第44条已经作出了明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”而最高法院的这一规定，不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规定，更可能从反面告诉出卖人这样一个判断：有没有预售许可证没关系，只要以后在起诉时能取得预售许可即可。岂不是有鼓励出卖人在没有取得预售许可的情况下与买受人签订预售合同的嫌疑？笔者认为，此规定应当予以改正。同时，应注意此条规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同生效后的违约处理。
       4、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关于这一观点，我们可以从合同法第40条、第52条、第54条、第94条可以清楚地看出。所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。
        5、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买受人，但是我们现在的经济秩序及法律秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。
         五、结论
         总之，就商品房买卖中的惩罚性赔偿问题，对维护弱者的利益，保障房地产行业的健康发展有非常积极的意义。但是我们也要注意到其适用范围有很严格的限制。因此，在具体适用中，既要考虑买方的权益，又要注意其具体的适用范围，以防出现不应有的偏颇。参考文献：
1、杨立新著作的《民商法热点新探》吉林人民出版社出版
2、《中华人民共和国房地产管理法》中国法律出版
3、陈文主编的《律师房地产业务》延边出版社
4、程信和主编的《房地产法》中信出版社
5、《中华人民共和国消费者权益保护法》人民教育出版社
6、《中国大百科全书》中国大百科全书出版社

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