宪法秩序下经济法法权结构探究

　经济法是国家公权介入和干预私的经济生活领域的法律，公权与私权的关系问题自然成为经济法的核心问题，因而经济法法权问题的研究，不应该也不可能脱离宪政语境和宪政秩序。经济秩序、经济民主与经济宪法是经济法理论构建的基础，经济法是践行和实现经济民主与经济秩序的重要保障。国家经济权力的行使不仅源自于宪法的授权，而且受制和服务于经济民主、经济秩序以及法治原则等宪法原则和理念。当前，中国正在致力于市场经济的建设，而构建一个民主、平等、自由、有序的法治化的市场经济是我们的时代诉求，当然也是经济法的主要任务。因而，我们关于经济法法权问题的讨论，应该置于宪政和宪法秩序的语境下予以考量，而不能为“辨异”而研究，更不能为纯粹的学科而作抽象的思辨。

　　一、 伴随着国家角色的嬗变，宪法已经或者正在实现着由政治立宪向经济立宪的转变

　　提起宪政，人们自然将其和政治民主和政治秩序结合在一起。以至于，学界很自然地认为“政治民主主要是通过宪法和行政法来实现，而经济民主主要由民商法和经济法来落实”。[1]的确，在近代的早期宪法中一般不包含社会和经济方面的内容，即便提及，也仅限于“财产不受侵犯”范畴，宪法主要是公民的政治权利宣言和保障书。然而，宪法的这一状况却随着国家角色和职能的不断变化也在发生着改变，宪法的经济化为20世纪主要趋势之一。

　　近现代宪法源自于资产阶级革命的胜利和资本主义市场经济体制的确立，并以市民社会和政治国家的彻底分离最终成为现实。出于对于政治权力的高度警惕，西方的政治学说和宪政理论将国家的活动严格地限制在政治生活领域，奉行的是高度自由的市场经济体制，在经济领域处于支配地位的也是亚当·斯密的自由经济主义理论，市场这只看不见的手成为经济生活的唯一调节机制。然而垄断资本主义的产生，特别是20世纪20年代经济危机的残酷现实彻底宣告了自由主义理论的破产。现实告诉人们，仅仅靠非国家的市场力量，经济并不能够自动达到平衡。以国家干预学说为主要内容的凯恩斯理论开始出现，为了摆脱经济危机，国家随着开始积极干预经济生活，国家的角色开始发生变化，此后，国家对国民经济的调节职能不断扩张，政治领域与经济领域开始结合。具体表现在，国家调节不仅成为平衡经济增长的重要杠杆，而且在战后国际竞争日益加剧的情况下，每个国家对其国民经济体系的规划、保护和干预已经成为维护经济增长的关键因素。在经济领域内，国家作为再分配人通过财政、货币、就业、产业等宏观政策，作为所有人通过参与经营、对企业组织的钳制，作为社会经济秩序的维持人通过反垄断、保护公平竞争等经济政策，实现对经济的完整参与、管理，通过公共政策供给、公共引导政策和公共规制政策，实现对经济调控的目标。[2]事实上，20世纪的政府已经不再是20世纪以前的政府，已经发生了“政治国家”向“经济国家”的转变。

　　政府职能的转变必然带来宪法内容的变化。因为确立并划分国家机构在经济政策方面的地位和权属以及确保基本的合乎本质的秩序本身就是宪法的应有之义，也是经济秩序的客观要求。在西方国家普遍将经济秩序定位于“经济活动在法律和体制上的框架”，德国著名学者弗莱堡大学凡贝格教授在对经济秩序作注解时，更进一步认为，经济秩序应该是“一个运作能力的和合乎人类尊严的秩序，具体体现两个层面的含义：(1)这一秩序是指法律面前人人平等的秩序，没有特权的秩序；(2)这一秩序作为市场竞争秩序，是一种符合辖区内所有成员的、可达到一致同意的立宪意义的宪法经济。[3]这一思想源于弗莱堡经济学派的创始人欧肯之经济宪政思想。欧肯始终认为，在经济政策原则的指引下，可以全面建立一个竞争秩序，和一个防止公民贫困并确保其自由的“经济调控的合理体系”，经济秩序一旦被宪法予以确定，便构成经济宪法的基本内容。[4]而国家与经济关系是宪法必须涉及的内容，是经济秩序的一个不可或缺的组成部分。

　　更为主要的是，宪法经济化源自于政府经济权力扩张之后的控权需求。“国家权力不仅具有扩张的性质和特征，而且其扩张总是依靠侵蚀个人权利实现的。在国家的侵权面前，个人是无能为力的”。[5]而有效地控制和约束政府权力，包括经济权力的肆意膨胀和泛滥，便为宪法学者所关心，其原因在于“只有当宪法真正履行着它的道德承诺，真正确定政府机构对全体公民的义务而限制权力的时候，它才具有合法性”。[6]所以，早在德国1919年的《魏玛宪法》其第151条就加入了经济生活秩序正义原则和个体的经济自由权的宪法保护原则，第二次世界大战后，德国的《基本法》第9条、第11条、第15条、第74条、第104条以及第105条等也都作了相应的具体规定，包括经济竞争的保障、市场独占地位的防止、受雇者共同参与决定，市场失灵的干预、经济辅助等众多内容。日本战后也着力构建“人民与国家的积极性受益关系”，其宪法第22条、29条等不少涉及消费者主权等经济内容。[7]尽管英美法系没有经济宪法的概念，但其学者却最先提出了经济宪法的概念。以詹姆斯·布坎南为代表的公共选择学派明确指出：17至19世纪的经济是自由市场经济，依靠市场自发调节，放任经济自由发展是其显著特征；19世纪末到20世纪70年代末的经济是政府统制经济，其特点国家权力广泛扩张，政府全面干预经济生活；未来的经济应当是宪法经济，即在宪法规范下市场机制与政府干预相结合的混合经济。[8]

　　可以说，20世纪特别是20世纪50年代以后，宪法史上发生了政治立宪向经济立宪的变革，社会和经济的内容越来越多地被写入到了基本法中。而这一演变的历程实际上就是经济发展和社会发展的调节越来越受人们关注的过程。如果说18世纪和19世纪是政治斗争，即为公民权利而斗争的世纪，是政治宪法的世纪，那么到了20世纪、21世纪，人们迫切关注的则是社会和经济问题，即为了公民的经济权利而斗争以及对政府经济调制权的合法性承认并予以限制的世纪，是经济宪法的世纪，是为经济法法权而斗争的未来。[9]中国正在着力构建的市场经济既不是传统的计划经济，当然也不应该是特权存在的权贵经济，同样应该是符合理性与人的尊严的法治之下的市场经济，而这一目标的实现同样要建立在宪法秩序之下，将宪政框架引入经济制度领域，使经济宪法称为“经济限政”，是中国市场经济持续健康发展的必然选择，而这一任务在中国远未完成。

　　二、控制权力：实现权力经济向法治经济转变的关键所在

　　法治原则是法律的最高原则，衡量或判定一个社会是否属于法治社会的关键在于国家权力能否得到有效法律的控制，而不是由权力者个人或一群人随心所欲。经济宪法作为宪法的分支和经济法的核心内容，其任务要旨本在于“保障经济自由权和平等权，行使和监督私人经济权力所采取的法律上的预防措施”，[10]因此确认政府对日益滋长的危及经济自由秩序的私人经济权力予以限制以恢复自由竞争的经济秩序，是经济法产生主要动因，但国家经济干预权力的不当行使，同样而会导致其权力异化，造成对私人权利的侵犯，所以有效控制政府的经济权力便成为包括经济宪法在内的经济法的重要任务。由此，法治的原则决定了经济法的核心任务在于双重防范，即防范国家经济权力和私人经济权力滥用对公民经济自由权的侵犯。可以说，保障市场主体的经济自由权和控制权力，尤其是政府公权力的滥用是经济法法权模式构造的重心，经济自由与经济强权之间相互制衡成为经济法的永恒话题。正由于这样一种权力限制模式的制度设计，确保了西方市场经济国家经济自由秩序的运行。也就是说，尽管西方国家其市场经济先后经历了自由市场经济和社会市场经济两个阶段，但由于国家介入市场和干预社会经济的范围和方式多能够被有效地控制在法律的框架之内，从而使一定的国家调节并不妨碍市场调节的基础性作用，因而能够基本保持法治经济的基本属性，而没有进一步演化为权力经济。

　　我国在很长一段时间内推行的是全国高度集中统一的计划经济体制和经济管理体制。计划经济是一种典型的权力经济，在计划经济模式下，国家权力的触角深入到社会经济生活的各个领域、环节和层次，政府权力没有任何约束。随后在政府的主导下，我国开始了经济体制改革，逐步放宽和改善国家权力对经济的管制，市场机制开始逐步地发挥对经济的调节作用。这是一种自觉的放权过程。这个过程，就是漆多俊先生所说的“由权力经济向法治经济转变”的过程。[11]然而，我们更应该清醒地看到，我国的市场化改革还没有建立起对权力的有效约束，我们的经济还没有完全建立在法治先导的基础之上，政府依然以经济人的身份四处活动，管资源配置、抢利益、追效益，在国内许多城市化的过程中，大量城市居民的住房被强制拆迁，大量农民的土地被政府以底价收购，尤为可怕的是，在公权力庇护下，以及在权力寻租的过程中，出现了新的经济权贵，贪婪地攫取着公共资源和社会财富，甚至变相地掠夺着他人财产，导致了市场机制的严重扭曲，造成新的社会不公。为此，不少有良知的知识分子发出了“救救市场”的呐喊。[12]当然，我国市场化中出现的问题决不是市场本身的问题，而是权力没有得到有效控制而引发的问题。

　　法律面前人人平等，法治的关键在于控制权力。如果权力能够始终得到法律的有效监控，并且法律又是通过法定程序比较准确地反映和体现了广大民众的意志和要求，又能够得到切实实施，那么这样的社会就应该是一个法治的社会。而一个能够反映和体现广大民众意志的法律必然是尊重能够恰当界定和维护政府同广大民众权利关系，有效控制公共权力的法律。法治经济的实现的重任无疑应该由经济法来担当，保障市场主体的经济自由权和规范控制国家调制权自然应该是经济法法权结构的重心，控制政府经济权力是经济法法权模式的根本特点。

　　在夯实经济法理论目标的指引下，近年来经济法学界对经济法权利的研究投入了极大的热情，并取得了突破性的进展。其中，程信和教授立足于经济法的价值，通过对现有立法的梳理，总结并概括出了经济发展权、经济分配权和经济安全权等经济法的权利体系，给人以耳目一新的感觉，并较为恰当地总结出了现有立法的特点和经济法的现状，但由于其将市场主体和国家经济调制主体均放在同一力量层面来论述，不加区分地强调国家、集体和个人的既是权利主体又是义务主体的双重身份，容易造成公权的膨胀和私权的抑制，与经济法的使命和其特有的属性不符。[13]张守文教授充分认识到了经济法主体的异质性，提出了二元的权义结构模式，推动了经济法学的深入研究，但遗憾的是，他对控权的强调不够，相反，过于迁就现有立法，并将“权利规范的分布更趋于向调制主体倾斜，而义务规范的分布更趋于向调制受体倾斜”作为经济法“权义结构”的特点加以强调，这同样容易导致市场主体权利尊重的不够，使经济法沦为一种纯粹的管制法。[14]笔者认为，权利主体力量的不均衡性应该是我们研究经济法法权结构的切入点，保障基本经济人权的宪法思想应该成为经济法法权制度建构的指导思想。因为，尽管对于宪法而言，总是反感并反对国家经济权力的扩张肯定是不恰当的，恰当的做法是全面回应社会需要，为国家经济权力的行使划定一个适当的边界，且宪法上的这一国家经济权力的边界也不可能一成不变，相反会随着时间的流逝因情况的变化而发生流变，但是定位这一边界的坐标却不应改变，即一切为了经济自由。国家经济权力的配置和行使应该基于经济自由，维护经济自由、推动经济自由，看得见的手只能辅助看不见的手而不是相反，市场体制自始至终作为国家经济权力扩张的底线而存在。国家经济权力的配置与行使在总体上应该有助于推动公开、公正、公平的自由竞争，有利于市场竞争机制的完善与发挥作用，而不得破坏市场经济体制，政治民主和经济自由。经济法的法权结构与制度设计同样应该遵循这一宪法秩序的要求。就此意义而言，经济自由权和政府经济调制权完全可以构成经济法最为基本的权利(力)范畴。我们没必要另辟蹊径，非要创设出新的名词来。

　　经济自由权已为不少市场经济国家宪法所确立，它是市场主体所拥有的最为基本的经济权利，具体又可以细化为公平竞争权、反垄断权、择业自由权、营业自由权和包括消费者知情权等在内的消费者主权等。国家立法的任务是为市场主体经济自由权的实现扫除障碍和提供保障，而不是限制和损害其实现。当然，作为一种权利的行使也有其边界，即不得损害他人或社会公众的利益。国家可以基于社会整体利益的需要对经济活动实施控制、引导，这就是国家经济调制权，即国家基于公共利益的需要对社会经济生活进行规制和调控的权力。但其权力的行使必须基于正当的程序和目的，并对自己的行为承担相应的责任。因此，权力法定、法律保留、正当程序及责任控制等应该成为经济法法权结构设置坚守的原则。一句话，以法律实现对权力的控制应该成为经济法法权结构的设置的重要内容，这既是经济民主等宪法思想的体现，也是我国彻底实现由权力经济向法治经济转变的必须之路。

　　三、中央与地方经济权力配置：经济法学界不应忽略的问题

　　在中国政府推进型市场经济建设中，政府经济权力异常强大和活跃。这种活跃既表现在政府经济权力相对于市场主体权利的强势，也表现在对社会经济生活干预的全面性。权力必须在规范的约束下运行，对这种权力的约束，除了从市场主体经济权利的对立面来制衡外，也应该包括政府经济权力内部的分工和安排，即中央和地方政府权力的合理分工。可以说，在政府推进型市场进程中，中央和地方的关系最主要的表现是中央和地方经济矛盾异常尖锐。中央和地方利益分化，以及现行制度上对地方经济管制的放松，引起地方对中央博弈能力增强，也诱发了地方政府片面追求局部利益最大化的冲动，削弱了中央政府的权威，国家宏观调控政策在地方政府的抵制下屡屡受挫就是明证。事实上，只要有利益的地方，就会有博弈存在，回避矛盾，恐怕是痴人做梦，如何建立一种规范的博弈规则才是关键。

　　从严格意义上讲，中央和地方的关系应该是国家权力行使权在国家机构体系内的纵向分配关系，是一个国家结构关系，即一个政治关系，但其实质却是一个社会法定的公共利益的分配关系，其不仅受国家结构形式的节制，受到现代政治民主政治的影响，同时还受到现代市场经济规律的支配，因而又是一个经济关系。我们经济法学界经常从与其相对应的市场主体经济权利的角度去谈论政府经济权力，却很少去研究笼统地被作为政府经济权力的中央经济权力和地方经济权力之间的关系。这不能不说是一种遗憾。

　　就现行制度来讲，无论政治体制还是经济关系，都必须严格地依照宪法的规定运行，即必须纳入到宪法秩序中。但我国宪法却缺乏对中央与地方经济关系的明确规定，考察现行经济体制改革所形成的适度放权的权力划分模式，主要是在一些零散的文件精神要求下形成的，这些文件因势而变，颇具针对性，但由于这些规范形成过于随意性，使其合宪性本身值得怀疑，而缺乏硬性规则的约束，也就导致了中央和地方博弈的失序。非制度化的分权带来的预期不确定，必然是“上有政策，下有对策”，其结果不仅会造就机会主义的政治经济社会伦理，而且不利于中国统一的市场经济的发展，甚至会威胁中国的政治统一和稳定。具体来讲，目前中央与地方经济权力的配置突出地存在以下问题：

　　其一，非规范性。现行宪法和法律规定中央与地方关系宽泛笼统，缺乏具体规则和操作规程。诸如中央应集中何种权力，地方应该分享何种权力，中央与地方共享何种权力，尚缺乏一种明确的制度化的标准，为中央留下了随意挥洒的空间，这必定造成中央与地方经济权力的集散随意，缺乏规范性和稳定性。一方面，地方政府对于所获得的经济权力有无限膨胀地利用的倾向，为了获得短期利益不顾代价地进行可能损害全局的行为，导致地方保护、权力寻租和投资冲动的普遍出现；另一方面，对于这种没有宪法保障的权力，地方政府所存在的中央可能随时收回经济权力的担心，反过来进一步加剧了地方政府的短期行为。并伴随着各种各样的讨价还价行为。

　　其二，非民主性。在我国单一制国家架构内，中央是权力源，地方始终处于中央的高度控制之下，地方处于被动地受控制的地位。经济权力配置亦是如此，中央主动地为地方配置经济权力，地方被动地接受中央的权力分配，缺乏发言权。随着经济体制的转型，地方政府作为地方利益主体的地位更加清晰。经济权力配置关涉地方利益，但我们现行体制并未因应市场情势提供地方表达的正当平台。中央什么时候放权，放什么权，什么时候收权，收哪些权，依旧是中央说了算，地方几乎没有表达或参与决策权。仅有中央意志表达机制，缺乏地方利益的表达和相互平衡机制，经济权力配置就有可能失衡，中央决策或政策就有可能在地方难以得以落实和贯彻。另外，重大经济权力配置应当是民众议价及民众与政府议价的产物，民众应当有发言权，但正是这种民众参与的缺失使得政府经济权力配置缺乏充分的民意基础，地方政府的不当行为就难以受到民众制约。

　　其三，非均衡性。市场经济客观需要统一、平等、公正地配置经济权力，但改革开放以来，高度集权的中央实行经济权力的特殊化分配，区别对待不同的地方政府，对某些特殊地方行政区实行特殊放权。国家先后出现经济特区、沿海开放区、较大市等享有特殊经济权力的地方行政区，随后又授予一批内陆开放城市和边境开放城市较大的经济权力。特殊放权虽然对改革开放作出了历史性贡献，但影响了市场平等竞争原则的实现，也引致了中央和地方的矛盾和经济的不均衡发展。

　　总的说来，在以经济建设为中心的市场经济中国，中央与地方在经济权力配置方面存在不明确、不清晰、不规范的问题，中央与地方如何分享公经济权力没有制度化的预期，一切取决于中央，地方政府纷纷向中央讨政策、要权力，甚至僭越规则滥权行为，中央的决策在地方难以得到有效贯彻和实施。此种中央与地方关系人治状况的延续必然会伴随着市场化进程的加快而愈加突兀。

　　中央与地方政府经济权力的无序与失衡凸现出的是理论研究的滞后，经济法法权结构的设置不能忽略其权力内部的配置与制衡，如果没有有效的规则约束，只能进一步加剧地方政府与中央政府之间的紧张关系，使政府的经济行为表现得更为无序和混乱。当然，政府经济权力配置并不单纯是一个经济法的问题，甚至不单纯是一个法律问题，而是一个政治问题，其与政治体制、经济体制的改革进程密不可分，这需要经验的积累和实践的沉淀，更需要大家的智慧。但这一切不能成为经济法学界推卸的理论。

　　四、结语

　　经济法法权问题是经济法的一个核心问题，这一问题的解决不能脱离宪法语境，因为只有在开启了主权在民、私权神圣的新型国家体制之后，以平衡公权和私权关系为根本使命的经济法才获得了生根发芽的政治土壤，也只有在宪法精神的引领之下，经济法制度才能逐步充实完善并不断发展，从某种意义上讲，经济法本身就是宪法秩序的产物。随着国家经济职能的不断扩张，宪法也在经历着由政治宪法向经济宪法的转换，但内容的转换并没有改变宪法保障经济自由和人权的基本思想，在逐步认可政府经济权力的同时，经济宪法牢固地坚守着经济自由的底线，并将其作为最基本的经济人权。宪法的这一精神应该引领经济法的制度建设，它不仅决定着经济法的法权结构，也应该成为一条贯穿经济法法权问题研究的红线。一句话，以市场主体的经济自由权的构建为中心，以控制国家经济权力的行使为研究路径来探寻经济法法权结构的思路不仅必要而且可行。

　　【作者简介】

　　冯果(1968-)，男，河南南阳人，武汉大学法学院副院长，教授，博士生导师，主要从事经济法和商法学研究。

　　【注释】

　　[1]王全兴：《经济法基础理论专题》，中国监察出版社2002年版，第238页。

　　[2](日)植草益：《微观规制经济学》（朱绍文译），中国发展出版社1992年版，第20-21页。

　　[3](德)维克托尔•凡贝格：《秩序政策的规范基础》，(德)何梦笔：《秩序自由主义》（董靖等译），中国社会科学出版社2002年版，第30-33页。

　　[4]梁小民：《弗莱堡学派》，武汉大学出版社1996年版，第40-46页。

　　[5]张曙光：《国家能力与制度变革和社会转型》，载于《中国书评》1995年第1期。

　　[6](美)阿兰•S•罗鲍姆：《宪法的哲学之维》（郑戈、刘茂林译），三联书店2001年版，第183页。

　　[7]陈樱琴：《公平交易法与经济政策》，翰芦图书出版公司2000年版，第331页。

　　[8][9]陈乃新：《经济法权利研究》，中国监察出版社2007年版，第126、137页。

　　[10](德)罗尔夫•斯特博：《德国经济行政法》（苏颖霞、陈少康译），中国政法大学出版社1999版，第15页。

　　[11]漆多俊：《转变中的法律——以经济法为中心视角》，法律出版社2007年版，第155-160页。

　　[12]江平、汪丁丁：《呼唤法治的市场经济》，载于《读书》2008年第1期。

　　[13]程信和：《经济法基本权利范畴论纲》，载于《甘肃社会科学》2006年第1期。

　　[14]张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004第410-411页。