民法的评价功能
[摘 要]民法的自治性格已然决定了其与人民生活的关系，暗示了其适用于生活的前提条件：只有在当事人间产生分歧的时候有法律适用的余地。因此民法首要或主要的功能在于评价。这一认识有可能打破一些已有的惯常思维定式。从评价功能的角度来看，围绕着现有民事法律规范的一些争执，诸如法人、过错的本质，诉讼时效与除斥期间的区别等等，也可以迎刃而解了——或许它们原本就不是问题。
[关键词]民法 评价功能
一、评价：民法的主要功能
2001年10月10日准备乘航班去乌鲁木齐的Y女士，在首都机场办理安检手续时被告知，按照民航总局和公安部新近联合发布的《关于民用航空安全的通告》，她不能将随身携带的钥匙串儿上的小剪刀带上飞机。[1]无独有偶，10月22日一位乘客携带的一把锋利的陶瓷刀具在沈阳桃仙国际机场被安检人员收缴。[2]在所有人、物品没有任何变化的情况下，为什么平常合法持有的小剪刀、作为工艺品的陶瓷刀到了机场却变成了禁止携带的物品呢？一个合理的解释就是评价的标准或尺度变了，即原来的民法评价标准被行政管理的标准替代了。类似的现象还有很多，比如在民法的视角里属于赠予的行为可能转换到刑法领域就构成了行贿。再比如，法律往往面临着对于同一个物品进行判断以确定其究竟是无主物、遗失物还是埋藏物。这个过程就是评价。
在法理学上，一般认为法律具有告知、指引、评价、预测、教育、强制等规范作用。[3]（P44）这种说法在高度抽象的意义上是合理的，但若仅就民法而言，则不尽然。民法首要或主要的功能在于评价。既包括当事人对自己和相对方的行为的评价，也包括（且更多）法院或仲裁者以第三方的身份来对当事人的行为进行评价和判断。之所以这样说，首先是因为在民法领域，“法不禁止即允许”。私人生活赋予民法的自治属性本能地排斥了公权力的介入，从而使得法律的告知、指引与教育功能无法在第一时刻施展。具体来说，民法适用于私人生活的空间，因给予人一种从初生到终老的关注而与生活紧密联系。但若仅因如此就认定民法“本身就是生活”、是“生活的百科全书”、“人间指南、人生向导”[4]（P35）则又未免言重。有美国学者就曾批评道，“欧洲大陆的法典看上去极为合理，却容易使人误解。这些法典基本上是法学家为法学家写的。它强调明晰、优雅和系统。但是人们无法从法典中推断出法律究竟如何起作用的，甚至法院的注释也无济于事。在每个成熟的西方制度中，活的法律与书本上的法律是不同的……”[5]（P187）从终极意义上讲，民法规则来源于生活，并以服务于生活为最高使命。生活的自发性、自主性、多元性和随意性决定了很少有人如郑人买履一般完全按照文本的规定去生活和做事。（注：不过有时生活中的人们还真的不得不按照本本来行事，比如按照说明书安装使用家用电器、服药等等。因此，生活的复杂性决定了人在行动时有时是经验性的，有时则是理性的。）当一个孩子从长辈手里接过零钱，蹒跚地去街头小铺买冰棍或酱油醋的时候，我们可以认为他是在接受一种生活的历练，却很难接受他是在按照民法上有关订立合同的规定去行事的说法。而且常识告诉我们，当大人放心地让孩子单独出门之前，往往不仅已经让孩子目睹了无数的类似交易，而且还仔细地叮嘱过如何识别货币、判断物品品质和数量，介绍过交易对方甚至前往的路径的情况。这些生活的要义，却未必见于民法的文本。在这样的情形下，靠公权力推行的法律只好让位于当事人自主的制度安排，而仅在有限的空间内充当一种“缝隙填充剂”的角色。因此，人们可以不待国家立法机关的告知、指引与教育而知道该如何为稻粮谋。
其次，民法中的许多制度其实都是生活中的常识转化过去的。人们生活中的一些行为，诸如买东西要付钱、弄坏别人物品要赔偿、父母养育子女、子女奉养尊亲等，看似是顺应了民法的要求，但其实不过是遵循常识而已。若将其解释成是民法“告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术”[4]（P35）则无疑是一种误读。而且当向后代传递生活常识时，上一代人常常将自己对生活的理解、自己的法律意识一并夹杂于其中。我国现行的法律几乎都是20世纪80年代以后制定的，而在此之前的法律文本大都失去了效力，法律制度在短时间内所发生的巨大变化即可由此窥见一二。在这样的社会里，人们习得的经验和常识未必与民法文本的要求完全吻合。民法文本或许试图改变或重新塑造生活。但生活却更现实地在时刻改变着民法文本，甚至可以说，后者的命运最终取决于前者是排斥它还是接纳，以及在多大程度上接纳它。因此与其说人们是按照法律预测自己行为的后果，毋宁说是根据以往的生活经验和常识去行事——在现实条件下，后者看上去更真实、贴切和稳妥一些。前面刀具管制的例子也说明了这一点：即使当事人完全按照有关民法文本的规定去预测自己的行动，也无法穷尽全部的法律后果，因为行政管理的规则与民法的规定不尽一致。
再次，“民不举官不究”这条民法格言在重申民法自治的同时，也暗示了法律适用于生活的前提条件，即只有在当事人间产生分歧的时候法律的功能才可能得以彰显 ——若当事人相安无事，则法律故事就无从上演——而此时，判断是非、对错、有效无效、责任有无及大小则非民法的评价功能莫属。
二、从评价功能的角度看民法上诸多问题
也是在法理学上，依据功能的不同法律规范被分为调整性规范和构成性规范。前者是指能控制人们的行为，使之符合规范概括出来的行为模式的规范。其所涉及的行为在逻辑上先于或独立于规范之外。因而规范的功能在于控制人们先行存在的行为，使之符合规范所设定的行为模式。后者是指能组织人们按照规范授予的权利 （力）去活动的规范。没有这种法律规范，也就没有人们的相应行为。所以其功能在于组织人们依照规范的授权去活动。举例来说，比如对公路上行驶的机动车进行限定的交通规则，即属于调整性规范；而关于规定立法机关职权划分、活动原则、立法程序的法律规范，则属于构成性规范。[6]（P233）在民法中经常可以找到这二类规范的实例，比如关于人的出生、（自然）死亡、成年等的规定属于调整性规范，而关于当事人结婚或设立抵押权必须到有关机关登记的规定，则可以归入构成性规范的行列。但是民法中构成性规范的存在，并不意味着民众必须按照行事，除此之外别无他途，现实生活中未进行登记的婚姻有之，未登记的抵押也有之。这就表明，人们是否从事这些行为并不以法律如何规定为前提和条件。在这里法律所能做的仅仅是一种事后的评价。对当事人来说，未经登记的婚姻与抵押可能有被宣布为未成立、无效或不具有对抗力的危险。在这个意义上，调整性规范与构成性规范的区别并不是巨大、非此即彼的，在具有评价功能方面二者其实是相通的。因此，如果从评价功能的角度来看现有的民事法律规范，可以发现，很多已有的惯常思维定式将被打破，一些原本争执不下的问题也可以迎刃而解了——或许它们原本就不是问题。
（一）关于法人
1.法人条件抑或法人特征
《民法通则》第37条规定，“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”有人按照字面认为该条列举的四项内容就是法人成立所需要具备的条件，亦即必备要件。[7]（P59）然而如果站在法人的立场现实地思考一下，则会发现当法人成立时其固然可以有必要的财产或者经费，也可以有自己的名称、组织机构和场所，但是其是否能够独立承担民事责任尚不确定，因为刚成立的法人未必就有责任可担，所以尚涉及不到是否独立的问题。再有依法成立是一个过程，如果设立的法人合法地完成了这个过程，则可以认为其已经成立，既然已经成立则再以“依法成立”作为条件就是多余的了，否则就意味着已经成立的法人还要符合其它三个条件才能算做法人，法律自身将陷入矛盾之中。因此，《民法通则》第37条的规定，并不是什么设立法人时必须具备的条件（或要件），而是事后判断一个组织体是否具备法人资格的评价标准，或者说是事后回过头来看时所概括出的法人的特征。
2.法人本质
如果进一步拓展观察的视野，可以发现，其实整个私法上的人的制度（主体制度）都是法律评价的结果。在将法人划分为社团与财团的法律场景里，社团以实在的自然人与物的组合、财团则更仅以单纯物的聚合而与自然人同属平等的民法上的“人”的行列；同时世界上还存在着许多自然人组成的团体（如家庭、班级等）以及无数“物”的集合，却都没有法律人格。而且历史上更有以人为非法律上的人的阶段。因此，虽然理论上仅仅对法人的本质有所谓“法人拟制说” 与“法人实在说”的争论，（注：持“法人拟制说”的学者认为，法人既然是拟制的当然无意思能力，因而也就没有行为能力；董事为法人的代理人，董事之行为，为其个人行为，而非法人行为。只不过其行为的效力及于法人而已，所以法人无行为能力可言。学者称之为代理人说（Theori eder Stellvertretung），主张此说的德国学者有H@①lder氏等。持“法人实在说”的学者则认为，法人有其实体存在，有团体意志或组织意志，因而法人有行为能力。其认为，董事乃法人机关而非法人的代理人，董事职务上的行为并非其个人行为，而是法人的行为，因此法人具有行为能力，只不过依其机关来行动而已。学者称之为机关说，主张此说的德国学者有 Regelsberger氏，Gierke氏等。）[8]（P158）但实际上自然人获得法律上“人”的地位也是法律评价的结果——只不过近代以来的社会强调自然人（个人）的人格、尊严与人权，“自然人生而为法律上的人”的观念业已固着于人们的头脑中，成为一个不容质疑的思维前提了。
（二）关于法律行为
1.法律行为的合法与有效
在民法理论上，行为被分为事实行为与法律行为，对前者可以进行合法还是非法的判断，而对后者则以进行有效还是无效的判断为一般。《民法通则》先是将民事法律行为定义为合法行为（第54条），同时又在其它条文中主要规定行为有效与否的问题（第58-62条），而没有提供一个认定行为合法性的标准。因此这种规定看似在对法律行为进行双重评价，实则是将合法性评价与有效性评价混为了一谈。
2.法律行为的成立与生效
《民法通则》规定，“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。”（第57条）“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”（第58条）抛开上述规定制造的民事行为与民事法律行为的概念序位差别不论，单就其提到的成立与生效而言，二者不外乎是法律先后进行的两次评价而已。
（三）关于侵权
1.侵权行为中的过错：主观心理状态，还是客观行为
在过错是什么的问题上，存在着不同的学说。过错主观说认为过错纯粹是一种应受谴责的心理状态，而不包括行为人的外部行为，其中故意是指对引起违法之后果的意欲或者认识，而过失则一般指因没有达到该人的职业、其所属社会的经济地位所欲要求的注意程度（善良管理人的注意），对违法结果之发生有认识，进而未采取适当的防范措施（结果回避措施）。[9]（P102）过错客观说是对主观说的反动，它把过错看成是反社会准则的行为意志状态，亦即对于应加注意之事却怠于注意。该说以预先设定的某种客观的行为标准来判断行为人过错的有无。在这里，过错不再表现为行为人的主观心态，而是应受非难的行为了，即所谓违法有责一元同视的“违法视为过失”。[10]（P302）此外尚有所谓主客观结合说（即折衷说）综合了上述二说，一方面认为人的行为本来就是在主观心理支配下进行的，而不能将内在心态与外部行为分裂开来，因此认为过错也就是通过客观事实（行为）表现出的主观心态。另一方面该说认为讨论过错概念不能抽象地笼统地进行，而应当区别故意与过失两种不同过错形态分别考察。其认为故意是行为人明知其行为可能产生某种违法结果，却有意促成，不防止该结果的发生；过失是对注意义务的违反。[11]（P213，P236）
对所谓主客观结合说，有学者指出其仍然将过错解释为一种主观状态，因此本质上仍然是一种主观过错说。[12]（P214）因此本处抛开不谈。就常识而言，人的内心活动虽然丰富，有喜怒哀乐悲恐惊等多种状态，然而却无法找出一种叫做“过错”的心理活动。比如一名司机驾驶汽车撞伤行人时，也许他是出于报复的目的胸中充满愤怒，也许是由于长途跋涉过度疲劳而在打盹，头脑中一片空白，也许他正用手机与女友打电话而感到无比幸福和兴奋，也许他正因为被公司扣发了奖金而恼火，也许他是因为喝多了酒而头脑麻木……总之无论如何，我们都不可能在肇事司机的头脑中找到一种叫“过错”的可以受到谴责的主观状态。实际上，民法上所说的“过错”并非如过错主观说所说的那样，是一种应受谴责的心理状态，而只是法律事后对当事人心理状态的一种评价而已。当然，这种评价之后还可以做次一层的评价，即所谓故意与过失。而即使是客观说所说的“违法视为过失”，则何谓“违法”也仍然是需要法律判断（评价）的事情。
从评价功能的角度看，所谓过错责任原则不外是以对被告做出肯定性的过错评价，并以此作为确定其责任的依据；而所谓无过错责任原则则是在认定被告责任有无时，放弃了进行过错存在与否的评价。与此相关，举证责任也不过是为了法官能够对争端进行判断（评价）而由举证义务人提供正面的或反面的（肯定的或否定的） 事实依据的行为。
2.侵权：行为还是责任
由此再向前一步，则侵权究竟是一种行为还是一种责任的争论，若站在评价功能的角度来看，则也是一个不必要的问题。实际上在解决侵权问题时人们首先要“认定”侵权行为的有无，这其实是一个事实判断，而在判明确实存在侵权行为之后则进入责任有无的价值判断阶段。如果存在着法定的免责事由，则当事人就不需要承担责任。
（四）诉讼时效与除斥期间之争
关于《民法通则》第137条规定的20年期间，究竟属于诉讼时效还是除斥期间，学者多有争论。[7]（P130）究其原因，是因为在学理上对诉讼时效与除斥期间有不同的解释：一般认为除斥期间是权利预定存在的不可变期间，其届满将导致该实体权利的消灭，而诉讼时效期间则是可变期间，实体权利本身并不因该期间届满而消灭。（注：在德国法中，请求权罹于时效时，实体权利和诉讼权利都并不消灭，义务人仅获得一项抗辩权而已。参见[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第27页。）此外，二者在适用条件、条文表述等方面也是不同的。[7]（P127）然而如果跳出既有理论所设定的思维定式之后，可以看到，时间本身川流不息，不因尧存，不为纣亡。所谓诉讼时效也好，除斥期间也罢，其实都不过是法律对一定的时间如何评价的问题。因而问题的全部就都归结为法律的评价对当事人会有何种实质不同的影响，如果没有影响或者影响很小（比如仅仅是名称不同），那么诉讼时效与除斥期间之争也就是没有意义的虚假命题了。
（五）其它
此外，民法上的其它许多问题也都可以归结为评价问题。比如对自然人的行为能力有无以及是否受到限制，宣告死亡，合同的有效、无效、可撤销、效力未定，发明与实用新型专利的新颖性、创造性和实用性，作品的独创性等等规定，其实都是在确立一种评价标准。
三、从评价功能的角度反思法典主义情结
常听人说只有做到了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”四点，才算符合法治的要求。于是乎完备法律自然就成了法治的逻辑起点。在民法领域所洋溢的法典主义情结，某种程度上也可以看作是这种法治观念的体现。但是若沿着这个思路下去，则似乎只有等待法典完备之后人们才能开始依循其指引而生活。显然这是不符合实际的：姑且先不说中华古国历历千载都不曾有过一部民法典，单就1949至1986年间的情形而言，在缺少民事基本法的情况下人们的生活也没有停止过（这样说，不是要贬抑法治或为人治张目，而只是想指出事实之所在）。因此在我们心中郁集起法典主义情结的时候还有必要好好想一想民法和生活的关系，想一想民法的功用何在的问题。
前面关于民法与生活的关系的分析表明，民法绝不会是像家电安全使用手册之类的东西一样，可以指导民众如何举手抬足、衣食住行——就此意义而言，虽然曾有司汤达每天必阅读法国民法典数节以获得韵律的典故，[13]（P182-184）但是，制定者最初所设想的，让法典成为法兰西农民们在田园月光的照耀下阅读的书籍的，可能永远无法实现。[14]（P201）更多的时候它将以裁判法的面目出现，作为法官判断当事人行为合法性、厘定双方权利义务关系的标准和尺度而存在。这就意味着民法规范必须稳定、清楚、准确、不自相矛盾、具有可操作性。因此民法的语言必然与日常生活的语言有距离，不会像通俗读物那样易懂，只会越发专业化，否则便不足以彰显和贯彻民法的评价功能。而在法律专业化倾向加强之后，必须借助法律人的作用才能有效实现法律的“活法”化，这正是社会分工深入的表现。
在这样的背景下，简单的认为通过制定一部民法典就可以改变人们的生活，可以实现社会的深刻变革将是片面的（当然笔者承认法律之于社会的作用，但是这种作用不是突发的，而是渐进的），同时也不能指望通过短期培训就可以有效提高民众对法律的理解，从而自觉按照法律的指引而生活——因为法律（民法）的指引作用终究是有限的，如果把它推到极至，则可能产生教条的结果。那样也将无法解释为什么英美法系中法官可以通过创设新判例而实现法律的发展：对于当事人来说，以往的判例就是具有指引作用的法律，而在法官做出最终判决之前他将无法揣法官是将继续适用原来的判例，还是推翻它而建立新的。按照对法律指引作用的绝对理解，在这样的法制状况下生活的人们必将感到茫然而手足无措，然而事实却并非如此。更根本的还在于，法律（民法）本身并不是每个人都必须谙熟心中的，如盐咸碱涩、醋酸蜜甜之类的常识，它也不是生活的向导，可以被“按图索骥”地去模仿，当然，法律（尤其是民法）是一种珍贵的经验，一种高超的智慧，有了它人们可以生活得更好，但没有它也不见得糟糕到寸步难行。有学者就指出，几乎美国所有的商法研究者都参与（或推动）了统一商法典的立法，然而，事实上“法典中规定的东西对商界影响很小，不会改变银行家或消费者的行动或影响法学院以外的任何人”。也有人认为，在希特勒统治初期，在政府结构发生根本性变革的情况下，德国民法典能保持基本不变，足以说明“这法典作为法典的社会后果非常微不足道”。[5]（P315）
总之，分析和认清民法的评价功能，有助于我们调整好对待民法典的心态，从而为即将制定的民法典厘定好位置。当我们批评“宜粗不宜细”的立法取向时，在痛陈实务中无法可依时、在呼吁尽快制定“中国的民法典”时，必须防止“只要有了民法典，就可以解决一切问题或至少大部分问题”的唯法典主义（或者叫做法典原教旨主义）倾向，淡化民法典的理想化色彩。[15]还是费孝通先生说得好，“法律秩序的建立不能单纯靠制定若干法律条文和设立若干法庭，更重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。”[16]（P58）
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姜朋