办理行贿犯罪案件实务问答

发布日期：2026-09-20 作者：王可红律师

天津一中院：办理行贿犯罪案件实务问答职务犯罪实务精解办理行贿犯罪案件实务问答01、如何界定非国家工作人员的范围？答：之所以要划定非国家工作人员的边界，首先是要限制本罪的处罚范围。也就是说，非国家工作人员并非字面意义上的简单描述，与国家工作人员之间也不是非此即彼的互斥关系。一般而言，刑法意义上的非国家工作人员是指公司、企业或者其他单位的工作人员，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员不属于本罪中的“非国家工作人员”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“其他单位”包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。实践中，参照财政部2003年发布的《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函〔2003〕9号）的答复精神，国有股权超过50%的绝对控股企业应当属于“国有公司、企业”范畴。根据最高人民法院、最高人民检察院2010年11月26日联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》相关规定，国家出资企业包括国有独资公司、国有独资企业和国有资本控股、国有资本参股公司、企业。最高人民法院2005年8月11日施行的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定，只有国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，才能以国有公司、企业人员论。除此之外的人员，属于非国家工作人员。需要注意的是，本罪的犯罪对象不仅包括中华人民共和国公民，也包括除从事公务的外国公职人员、国际公共组织官员以外的外国公民。例如，在澳大利亚力拓有限公司驻上海代表处首席代表胡某泰非国家工作人员受贿案中，胡某泰系澳大利亚籍，于2003年至2009年，利用职务上的便利，在对华铁矿石贸易中，多次索取或收受钱款，为他人谋取利益。其中，胡某泰收受人民币646万余元，因而相应地向其行贿的人员也可依法构成对非国家工作人员行贿罪。判断是否系国家工作人员，一般以职务论而非以身份论，即使不具有国家机关工作人员身份的非在编职工、合同制人员，只要具有监督、管理国有资产或者从事公务的职务便利，同样应视为国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定以及全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的相关规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。可见，国家工作人员的本质特征是从事公务，认定是否是国家工作人员也应当以是否从事公务为依据。例如，行为人为帮助非户籍限购人员购买房屋，主动联系当地房地产交易所合同制职工，由该职工使用虚假户籍材料的方式违规办理二手房交易登记手续，并按照每个违规件2万元标准给其好处费。该案中，尽管该合同制职工不是在编国家机关工作人员，但其负责存量房买卖协议打印，核查要件是否齐全，查验买卖双方提交的身份证明、户籍资料、社保资料、完税证明、婚姻状况等材料。当然，如果行贿方获得交易机会的主要原因是基于其提供的产品、服务更为优质上乘，在此情况下，其给予非国家工作人员回扣、手续费则不属于谋取不正当利益，因而不构成本罪。
02、如何确定对非国家工作人员行贿罪的罚金数额？答：《刑法》第164条关于对非国家工作人员行贿罪规定了罚金刑，但对于判处罚金的数额标准并未明确规定。对此，存在以下两种意见：第一种意见认为，根据《贪污贿赂司法解释》第19条第2款规定，对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。法院在审理对非国家工作人员行贿案件时，可以参照上述规定的数额范围判处罚金。第二种意见认为，该司法解释中的“其他贪污贿赂犯罪”一般仅限于刑法分则第8章规定的贪污贿赂罪，而不包括刑法分则第3章中设置的对非国家工作人员行贿罪，因而对非国家工作人员行贿罪的罚金刑可不受上述10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金的限制。本书同意第二种意见，主要理由是：1、从最高司法机关关于本罪罚金刑的立场来看，最高人民法院刑二庭执笔的《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中专门提出，《贪污贿赂司法解释》第19条第2款规定的“其他贪污贿赂犯罪”，应当理解为除贪污罪、受贿罪之外规定在《刑法》分则第八章中的其他贪污贿赂犯罪，而不包括非国家工作人员职务犯罪。因此，对于对非国家工作人员行贿罪的罚金标准，并不适用《贪污贿赂司法解释》第19条第2款所规定的“对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金”。2019年10月23日最高人民法院在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上所作的《关于加强刑事审判工作情况的报告》中专门提到了“葛兰素史克行贿案”的罚金刑情况。该案中，湖省长沙市中级人民法院认定葛兰素史克（中国）投资有限公司（简称GSKCI）为扩大药品销量，谋取不正当利益，采取贿赂销售模式，以多种形式向全国多地医疗机构从事医务工作的非国家工作人员行贿，数额巨大。最终，法院以对非国家工作人员行贿罪判处被告单位GSKCI罚金人民币30亿元，罚金数额远超犯罪金额，系我国目前审理的对非国家工作人员行贿罪中判处罚金的最高纪录，为类案罚金刑的处理提供了一定的参考依据。2、从罚金刑设置的目的来看，是剥夺犯罪分子的再犯能力。在刑法分则条文中，关于罚金刑数额的规定大致分为以下几种类型：无限额罚金制（不规定罚金的具体数额限度）限额罚金制（刑法分则规定了罚金数额的下限和上限）比例罚金制（以犯罪金额的百分比决定罚金的数额）倍数罚金制（以犯罪金额的倍数决定罚金的数额）倍比罚金制（以犯罪金额的比例和倍数决定罚金的数额）由于本罪并未明确规定罚金的金额和比例限制，因此可归类为无限额罚金制。从《刑法修正案（十一）》对经济犯罪的罚金刑进行修订的情况来看，无限额罚金制逐渐成为趋势。例如，《刑法》第142条生产、销售、提供劣药罪中的倍比制罚金刑（50%以上2倍以下罚金）修改为无限额制罚金刑；《刑法》第160条欺诈发行证券罪由百分比制罚金刑修改为无限额制罚金刑；《刑法》第176条非法吸收公众存款罪；《刑法》第192条集资诈骗罪的罚金刑数额由最高50万元修改为不定额罚金。当然，无限额不等于可以随意处罚，而是要求在合理范围内确定罚金的数额。本书认为，考虑到行贿案件中大部分情况下都会产生一定的违法所得，且违法收益一般都高于行贿成本。因此，可以大致按照行贿违法所得的1～5倍判处罚金。如果没有违法所得，或者违法所得的金额过小以至于无法起到罚金刑的惩罚功能的，也可以参照《贪污贿赂司法解释》第19条第2款规定，在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。3、《刑法》第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条第1款规定，“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”。因此，对非国家工作人员行贿案件中的罚金可以根据具体案情灵活掌握，并从罚金刑特殊预防的目的出发，结合案件具体情节中的经济因素与非经济因素进行综合判断。特别是对于从事食品药品、环境卫生等涉民生领域的相关企业，如通过向非国家工作人员行贿以谋取不正当利益，严重危害人民群众生命健康和财产安全的，不仅应依法从严追究相关直接责任人和主管人员的责任，还应当加大财产刑的判处力度，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。
03、对非国家工作人员行贿罪处罚时，如何处理刑法修订前后发生变化的情形？答：2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》对1997年《刑法》第164条的对非国家工作人员行贿罪进行了修正，在原有刑罚基础上，针对“数额较大”的情形也增设了并处罚金的条款。因此，《刑法修正案（九）》与修正前的刑法相比，其规定的对非国家工作人员行贿罪的处罚更重。如行为人对非国家工作人员行贿的行为发生在《刑法修正案（九）》实施之前的，则根据《刑法》第12条第1款规定的从旧兼从轻原则，应当适用《刑法修正案（九）》之前的刑法条文，不应判决并处罚金。同时，由于刑法修订的缘故，本罪也同样可能涉及新法规定的主刑有利于被告人，但附加刑不利于被告人的问题。对此，应当如何适用从旧兼从轻原则，存在两种不同的意见：第一种意见认为，本罪曾历经《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（九）》两次修改。最高人民法院、最高人民检察院发布的《贪污贿赂司法解释》对于《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（九）》均可适用，《刑法修正案（六）》对于“数额较大”情形没有设立罚金刑，显然较《刑法修正案（九）》为轻，因而适用《刑法修正案（六）》不判处罚金更符合从旧兼从轻原则。第二种意见认为，行为人向非国家工作人员行贿116万余元，若适用旧法，即《刑法修正案（六）》及当时执行的数额标准，系数额巨大，法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；若适用新法，即《刑法修正案（九）》及《贪污贿赂司法解释》，系数额较大，法定刑为3年以下有期徒刑，并处罚金，应适用新法。本书同意第二种意见，主要理由是：1、本书曾在第三章就“行贿罪的主刑和附加刑能否在新旧刑法中交叉适用”的问题进行过专门讨论，但对于对非国家工作人员行贿罪而言，其与行贿罪仍然存在一定差别：行贿罪自《刑法修正案（九）》修订后，针对所有量刑档次均增设罚金刑，而对非国家工作人员行贿罪而言，仅仅是在“数额较大”的情形中增设罚金刑，而“数额巨大”的情形早在《刑法修正案（六）》就已经增设。也就是说，对于对非国家工作人员行贿数额“数额较大”的量刑，在《刑法修正案（九）》修正前后并没有发生变化，也就谈不上所谓从旧兼从轻的适用。2、在行贿罪的罪状中，是以“情节”为核心要素的，只是通过《行贿司法解释》和《贪污贿赂司法解释》所界定的数额标准，才使行贿罪的适用有了可参照的标准，但数额标准也只是行贿罪众多“情节”中的一种。而在对非国家工作人员行贿罪的罪状描述中，本身就明确了“数额较大”和“数额巨大”两种情形，这使得该罪并不像行贿罪一样具有“情节”的独立性，而是高度依赖司法解释所赋予的数额标准。《行贿司法解释》中并未就对非国家工作人员行贿罪的数额标准进行界定，而在《贪污贿赂司法解释》才对该罪具体的数额标准予以明确，即《刑法》第164条第1款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按上述《贪污贿赂司法解释》第7条、第8条第1款关于行贿罪的数额标准规定的2倍执行。这就使得部分在《贪污贿赂司法解释》颁布前对非国家工作人员行贿“数额巨大”的案件，可能在《贪污贿赂司法解释》实施后降格为“数额较大”，从有利于被告人的角度，适用新的司法解释降低主刑的量刑档次，是没有争议的。3、在适用从旧兼从轻原则中，比较法定刑轻重主要应看具体的犯罪行为在新旧法律中对应的法定刑幅度，从中选择较轻的法定刑幅度适用。此处适用新的司法解释，是在《刑法修正案（九）》的框架下适用，而不是沿用《刑法修正案（六）》的规定。否则就会产生一个荒谬的结果，在旧法中按照“数额巨大”尚且需要判处罚金的行为，因为适用从旧兼从轻的原则，反而既能够按照“数额较大”的标准降低主刑，又能够避免判处罚金刑，这相当于两次适用了“从旧兼从轻”原则，第一次主刑有利于被告人选择新法，第二次附加刑有利于被告人又选择旧法，显然背离了立法者的初衷。也就是说，如果新法轻，则适用新法，且是适用新法的全部法定刑。如果新法中新增设了附加刑，判断轻重还是应先比较主刑，而非刑种的多寡。根据被告人王某芹犯罪数额，适用《刑法修正案（九）》，其主刑的刑期显然较轻，故应适用《刑法修正案（九）》，对被告人判处罚金
04、向公立医疗机构中的医务人员行贿的行为，应当如何认定？答：当前药价高、看病贵、看病难是社会关注的热点话题，一方面是市场供需矛盾短期内难以缓解导致，另一方面也与个别许多药商或分销商、医药代表以各种名义或形式实施“带金销售”“高额回扣”参与市场竞争，给予医疗机构从业人员回扣、假借各种形式向有关机构输送利益，从而间接导致药价被人为抬高。此类案件层出不穷，严重损害了医疗卫生行业的正常秩序，败坏了社会风气，造成了恶劣的社会影响和后果。对于向医疗机构中医务人员行贿的行为应当如何认定，存在三种意见：第一种意见认为，根据2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，由于涉案医生不是国家机关工作人员或从事公务的人员，不属于行贿罪的犯罪对象，应当认定为对非国家工作人员行贿罪。第二种意见认为，为在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中谋取不正当利益，向公立医疗机构中的医务人员贿送财物的，该医务人员应以国家工作人员论，行为人构成行贿罪。第三种意见认为，医生开处方只是一种公共服务活动，不具有管理性质和职权，也不属于从事公务活动，不宜作为犯罪处理。本书同意第二种意见，主要理由是：1、从实质解释的角度来看，对于向医疗机构中的医务人员行贿的行为，区分行贿罪与对非国家工作人员行贿罪的关键，要看行贿对象是利用其职业上开处方的便利，还是职务上的便利。如果医务人员只是利用自身的专业知识、经验和技能在医疗活动中从事技术性工作，那么就不属于从事公务活动。处方权本身不是一种行政管理权，而是一种劳务活动、技术服务工作，但由于药品、器械能否进入医院及销售量大小的决定权在医院，一些医药企业不惜花重金对拥有决定权的有关负责人开展行贿公关，因而行贿对象大多为医院领导和具有处方权的科室负责人或骨干医务人员，而上述人员可以利用担任医院或科室负责人的职务便利，要求其他医务人员利用处方权专门开出特定药品。2、从侵犯的法益性质来看，对非国家工作人员行贿罪侵犯的法益应为公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的不可交换性以及公平竞争的市场交易秩序。当前，医药领域行贿受贿问题屡禁不止。在我国，药品行业长期供大于求，药品销售竞争激烈，许多医药公司或分销商采取不正当竞争手段，破坏了市场竞争的正常秩序。医务机构收受回扣和财物一旦成为潜规则与行业风气，就会丧失医德，甚至违纪违法，最终抬高医疗费用，加重患者和医保基金的负担，加剧医患矛盾。因此，《药品管理法》第88条规定，禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益。禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员财物或者其他不正当利益。商业贿赂是相对于公职贿赂而言的，是市场交易过程中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。在这里，行贿人所寻求的权力可以分为社会权力和公共权力两大类，前者是社会主体以市场为基础所拥有的社会资源对国家和社会的控制能力；后者则是以国家为基础所拥有的行政资源对国家和社会的支配能力。因此，行贿行为如果与公共权力的行使有关，则应认定为行贿罪；如果单纯是与社会权力的寻租有关，则应认定为对非国家工作人员行贿罪。例如，行贿人为获得某公立医院的药品销售情况，向该医院信息科主任行贿的，因国有医疗事业单位的信息管理人员对医保数据负有监控和管理职能，其工作具有技术性和管理性的双重属性，应当视为受事业单位委托从事公务的人员，应以国家工作人员论。3、另外需要注意的是，除了在医疗领域商业贿赂中正确区分此罪与彼罪外，还应把握好罪与非罪的界限。“如果行贿方获得交易机会的主要原因是基于其提供的产品、服务更为优质上乘，在此情况下，其给予非国家工作人员回扣、手续费则不属于谋取不正当利益，因而不构成本罪。”因此，对于一般医生收患者及其家属红包的行为，考虑到医患双方的特殊关系，患者及其家属向医生送红包更多是基于希望其能够尽心尽力地为患者治疗，主要是基于对患者的人身健康、生命权的保护，因而一般不宜认定为谋取不正当利益。而从医务人员的角度来讲，其是利用自身的专业技能为患者进行诊疗，医患双方是平等的医疗服务关系，医生收受红包的行为更多属于违纪或不正之风，不宜以犯罪论处。
05、为办理学籍向学校职工行贿的行为应当如何认定？答：对于向学校教职工行贿的行为应当如何认定，存在两种意见：第一种意见认为，向具有正式事业编制的学校职工行贿，并利用后者的职务便利谋取不正当利益，应直接认定为行贿罪。第二种意见认为，考虑到学校职工利用的是工作便利而不是职务便利，不符合行贿罪的犯罪对象要件，应认定为对非国家工作人员行贿罪。本书同意第二种意见，主要理由是：1、认定向学校职工行贿构成行贿罪还是对非国家工作人员行贿罪，区别的关键在于如何界定国家工作人员的本质特征。从刑法对国家工作人员的规定看，1997年《刑法》第93条规定国家工作人员是指在各类单位从事公务的人员，其本质特征和判断标准就是是否从事公务。2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，均属于从事公务。2、不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，不属于公务活动。如果是在教材订购过程中向授课教师行贿的，由于教师的工作是教书育人，主要职务活动是教学以及辅助的教学管理，不涉及公共事务管理，也不涉及国有财产监督管理，其工作内容不是组织、领导、监督、管理，而是属于专业技术工作，因而应当构成对非国家工作人员行贿罪。另外，如果教师借补课、家访、排座位、安排班干部之机，收受学生及学生家长给予的财物的，考虑到尚未有明确的法律规定将此类行为纳入刑法调整范围，从刑法谦抑性的角度出发，此类行为一般属于违纪行为，不宜作为犯罪处理。
06、行为人为发表论文，向学术期刊编辑行贿，应当如何定性问题？答：对于行为人为谋取发表论文，向核心期刊编辑行贿的行为如何定性，存在以下三种意见：第一种意见认为，尽管论文发表走捷径于常理上讲不妥，但毕竟情有可原，不能苛求行为人在核心期刊论文发表难如登天的环境下，仍然年复一年毫无希望地投稿。因此，行为人的行为不具有刑法的非难可能性，不宜认定为犯罪。第二种意见认为，行为人为发表论文向学术期刊编辑行贿，侵害了期刊发表秩序，具有刑事可罚性。相关期刊虽然是公立机构，但是期刊编辑从事的只是技术性岗位，不具有公共管理职能，不属于国家工作人员，故应以对非国家工作人员行贿罪论处。第三种意见认为，行为人为发表论文向学术期刊编辑行贿，侵害了期刊发表秩序，具有刑事可罚性。期刊编辑所在的期刊杂志社属于事业单位，其从事的审稿、定稿工作具有社会管理职能，属于从事公务，应当认定为国家工作人员，故对行为人应以行贿罪论处。本书同意第三种意见，主要理由是：1、从法益侵犯的紧迫性来看，行为人为发表论文向学术期刊编辑行贿的行为具有刑事可罚性。众所周知，在现行高校学术评价体系中，“不发表就出局”。由于期刊论文可以被量化，发表期刊论文大体上代表着一个学者的科研能力。期刊等级越高，则论文的含金量越高，论文作者获得职称评定、学术荣誉、课题评审、项目评奖等方面的优势也就越大。由于核心期刊版面稀缺，部分作者不安于盲投、走正常的发稿流程，而试图通过各种渠道对编辑进行侵蚀腐化。而一旦通过行贿获得论文发表的机会，也就意味着在本就有限的版面中切走一块重要资源，其他作者通过正常投稿被录用的机会变得更少。此外，由于此类关系稿往往质量不高，不仅极大浪费了国家和社会的经费与资源投入，而且严重损害期刊发表的公平秩序，引发全社会对学术界的信任危机，影响科研领域的创造力和投入度，进而妨碍我国学术发展的步伐。2015年，国务院办公厅出台了《关于优化学术环境的指导意见》，明确指出不准“通过金钱交易在国内外刊物上发表论文”。2018年5月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步加强科研诚信建设的若干意见》指出，对从事学术论文买卖等违法违规活动，市场监督管理、公安等部门应主动开展调查，严肃惩处。因此，花钱买论文的行为绝不是一般的学术道德或学术伦理问题，而是具有严重的社会危害性，应纳入刑法的评价范畴。2、从学术期刊编辑所掌握的审稿权、用稿权的性质来看，期刊编辑属于从事公务的人员。依据原国家新闻出版署2005年公布的《期刊出版管理规定》，创办期刊并设立期刊出版单位，应当经主管单位审核同意后报备审批。在我国，学术期刊一般隶属于高校、事业单位或者国有事业单位，大部分学术期刊由高校、科研院所、学会和其他事业单位出版并管理。因此，学术期刊编辑属于事业编制人员，符合国家工作人员的主体身份。同时，国家工作人员的本质特征是行使职权、从事公务，即代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。而学术期刊编辑工作岗位的职业性、技术性，并不影响其所从事工作的公务性特征，国家之所以在学术期刊出版方面投入巨量资源、巨额经费，正是为了通过学术期刊构建科学的学术评价体系和评价标准，组织、引导学术评价和学术导向，并支持学术研究和学术发展。因此，学术期刊编辑所掌握的审稿权、用稿权，实质上是受事业单位委托，对学术领域进行规范性组织、管理的一种专门性工作。请托人向学术期刊编辑行贿，从而刊发“人情稿”“关系稿”，是将公共权力变成学术交易和学术寻租，应当认定为行贿罪。
07、向国有控股、参股公司人员行贿的行为，应当如何定性？答：对于向国有独资企业人员行贿的行为，认定为行贿罪，一般并无争议。但对于向国有控股、参股企业工作人员行贿的，究竟是属于行贿罪还是对非国家工作人员行贿罪，存在三种意见：第一种意见认为，应坚持“公务论”，无论是在国有独资公司还是国有控股公司或参股公司，只要从事公务，就属于国家工作人员。向其行贿的，就应当认定为行贿罪。第二种意见认为，应坚持“身份论”，只有完全由国家出资的公司才能被认定为国有公司。而在国有参股公司中，无论国家出资占有多大的百分比，只要出资中有非国有成分，就不能认定该公司为国有。因此，该公司的工作人员除有明确的国有公司委派命令的以外，都不能认定为国家工作人员。第三种意见认为，认定国有参股企业中的聘任人员是否为国家工作人员，既不能唯“成分”论，人为将国有独资、控股、参股企业工作人员划分出不同层次；又不能放弃国家工作人员从事公务的本质属性，只从所有制的角度进行判断。本书同意第三种意见，主要理由是：1、从形式要件方面来看，判断国有控股、参股企业工作人员的身份性质，并不取决于国有资本的成分和比例多少，甚至也不取决于国有参股企业中的聘任人员究竟与该企业构成何种劳动关系，而是由其任命形式和所从事的岗位是否具有公务属性决定的。根据2010年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，首先要考察其是否具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。也就是说，对于经国有控股、参股公司党政联席会等形式批准、任命的人员，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有其代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。因此，国有控股、参股公司中的聘任人员并不当然地被认定为国家工作人员，还需要看是否经过上级主管部门的提名、推荐、任命、批准，或者是企业中负有管理、监督国有资产职责的组织（主要指党委和党政联席会）的批准或者决定。2、对于“间接委派型”国家工作人员，应当严格把握其形式要件。根据《刑法》第93条第2款的规定，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，即属于“直接委派型”国家工作人员。根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第2款规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，即属于“间接委派型”国家工作人员。对于直接委派型国家工作人员的认定，实践中一般没有争议。但对于间接委派型国家工作人员，必须是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织进行任命，才符合形式要件的要求。3、从实质要件方面来看，判断国有控股、参股企业中的工作人员是否属于国家工作人员，应看其是否代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。在这里，公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性活动。在国家参股企业中，中层以上管理人员一般可被视为代表管理、监督国家资产职责的组织从事公务，中层以下管理人员如果主要从事的是事务性、技术性、业务性工作，一般不宜认定为从事公务。例如，行为人为加快办理贷款手续，向某商业股份制银行的信贷经理贿送财物的，由于该信贷经理只是国有参股企业中的一般工作人员，所从事的岗位属于公司性的公务而非国家性的公务，即其是代表公司整体利益的行为，而不是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为，因而不具有公共管理性和行政职责性，不属于从事公务，不应认定为国家工作人员。这与《刑法》第184条所规定的精神是一致的，即将银行等金融工作人员收受贿赂行为以非国家工作人员受贿罪论处，但对于“以国家工作人员论”的金融机构工作人员收受贿赂以受贿罪论处。
08、对于向村民小组组长行贿的行为如何定性？答：对于向村民小组组长行贿的，如何审查其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，还存在一定争议，存在两种意见：第一种意见认为，根据罪刑法定原则，不宜将“村民委员会等村基层组织”扩张至“村民小组”，也不宜将“村民委员会等村基层组织人员”扩张至“村民小组组长”。第二种意见认为，由于村民小组等组织事实上也在一定情形下协助人民政府工作，村民委员会等村基层组织不应仅局限于村民委员会等村级组织，协助人民政府从事行政管理工作的村民小组也应当属于村基层组织的范围，从事具体协助工作的村民小组组长等工作人员，也应当属于“村基层组织人员”的范围。本书同意第二种意见，主要理由是：1、从法益侵犯的类型来看，对非国家工作人员行贿罪侵犯的法益应为公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的不可交换性以及公平竞争的市场交易秩序。2000年4月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议就村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事哪些行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，作出了具体解释：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理和发放；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。《村民委员会组织法》规定了村民小组具有相对独立的财产权益和选举程序。因此，当村民小组组长等村基层组织人员在从事以上公务时，可视为国家工作人员；如果从事的工作不属于上述公务，即便行使了一定职权或者管理职能，也属于从事村民委员会等村基层组织内部自治事务，应按照非国家工作人员对待。2、1997年《刑法》第163条将商业贿赂犯罪的主体范围限定为“公司、企业的工作人员”。《刑法修正案（六）》将其主体范围扩到了“其他单位的工作人员”，主要是考虑实践中公司、企业以外的其他单位的工作人员也是市场经济活动的主体之一，商业领域的贿赂行为也并不全是公司、企业的工作人员所为。3、2016年施行的《贪污贿赂司法解释》关于对非国家工作人员行贿罪的数额认定标准，并未涉及单位犯对非国家工作人员行贿罪的情形。对非国家工作人员行贿罪包括数额较大和数额巨大两个量刑档次，而单位行贿则仅有一个量刑档次。单位实施的对非国家工作人员行贿罪中，“数额巨大”标准的缺失使得法定刑升格条款虚置，进而导致了该罪的司法处置整体轻于单位行贿罪的司法现状。因此，关于单位对非国家工作人员行贿罪“数额巨大”的标准，由于司法解释和相关司法文件均未明确规定，可在司法实践中灵活掌握，但至少不得低于自然人对非国家工作人员行贿罪“数额巨大”的标准即不得低于100万元。另外，从量刑均衡的角度来看，《刑法修正案（十二）》关于单位行贿罪的最高法定刑为10年有期徒刑，而本罪中单位犯对非国家工作人员行贿罪的最高法定刑为10年有期徒刑。因此，为公平起见，本罪中的单位犯罪数额更不宜认定过低，以避免量刑失衡。
09、对于向业主委员会主任行贿的，是否构成对非国家工作人员行贿罪？答：司法实践中，经常会遇到物业管理公司为取得业主委员会在日常管理工作上的支持帮助，向业主委员会主任给予好处费的情况。对于业主委员会主任是否构成对非国家工作人员行贿罪的主体，存在两种意见：第一种意见认为，刑法中规定的对非国家工作人员行贿罪，应当是行贿人为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。由于业主委员会只是一个社区内部自发成立的组织，不具有“单位”的职能和特征，因而其组成人员也不宜认定为《刑法》第164条规定的“其他单位”的工作人员。第二种意见认为，《物业管理条例》虽然没有明确规定业主委员会的民事主体资格，但从其成立、职责及相关财产规定方面分析，业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主，业主委员会属于非法人组织，符合《刑法》第163条所规定的“其他单位”，行为人向业主委员会主任行贿，应以对非国家工作人员行贿罪追究刑事责任。本书同意第二种意见，主要理由是：1、业主委员会可以成为刑法意义上的“单位”。所谓业主委员会，是指由物业管理区域内的全体业主组成的业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主监督的组织机构。实践中，判断是否符合单位犯罪的主体要件，关键应考察该公司、企业、事业单位、机关、团体是否依法设立，是否具有独立的经费或财产、能否独立承担刑事责任等以判断其是否具备独立人格，或者是否系上述具有独立人格的单位依法成立的分支机构、内设机构、内设部门。尽管最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条未列举业主委员会，但从司法解释的精神来看，凡是能够独立承担民事责任的机构都可以纳入单位的范畴中。2005年8月15日，最高人民法院《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》，明确业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。业主委员会与他人发生民事争议的，可以作为被告参加诉讼。因此，业主委员会具备名称、办公场所、组织机构、印章、财产等作为单位所必需的基本要素，并可以独立对外承担责任，并具有相关的制约物业服务企业的职权，应当视为《刑法》第164条规定的“其他单位”。2、业主委员会主任属于《刑法》第163条中的“其他单位的工作人员”。住房和城乡建设部2009年12月1日印发的《业主大会和业主委员会指导规则》赋予了业主委员会主任以下职权：代表业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同、监督和协助物业服务企业履行物业服务合同、督促业主交纳物业服务费及其他相关费用、组织和监督专项维修资金的筹集和使用、调解业主之间因物业使用、维护和管理产生的纠纷等与物业服务企业有关的职责。因此，业主委员会主任虽然不是国家工作人员，但其同样拥有特殊的身份和职权，能够对小区物业公司形成一定制约和影响，应当作为非国家工作人员的犯罪主体。需要注意的是，实践中有的业主委员会还受当地居民委员会或者街道办事处的委托，担任了一些带有社会公益性质的职务，例如供暖小组成员等，但多数属于代表居民监督锅炉供暖、协助政府管理锅炉供暖的行为，不属于行政管理职权行为，也不属于受委托管理、经营国有财产的行为。因此，对其行贿的仍然构成对非国家工作人员行贿罪。
10、向新闻记者行贿的，应认定为行贿罪还是对非国家工作人员行贿罪？答：向媒体记者行贿的，应当认定为行贿罪还是对非国家工作人员行贿罪，实践中主要有两种意见：第一种意见认为，构成对非国家工作人员行贿罪。理由是：记者本身并没有行政管理权力，采访、组稿、通联等业务都是其行业职责，属于社会服务性质的劳务工作。记者所行使的舆论监督权本质并不是国家赋予的公共职权，而是一种在政府公权力之外的“社会权力”或者“软权力”，应当参照最高人民法院、最高人民检察院2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，对被告人的行为认定为对非国家工作人员行贿罪。第二种意见认为，构成行贿罪。理由是公立新闻机构的记者开展新闻报道工作，是履行舆论监督的职责，无论其是否具有正式编制，均应当视为“从事公务的人员”。本书同意第二种意见，主要理由是：1、从新闻记者采访权的来源来看，原国家新闻出版署2009年公布的《新闻记者证管理办法》第19条第1款规定，新闻采访活动是新闻记者的职务行为。作为记者职务范围内的信息采集、稿件写作等工作内容，看似是一种个体化的劳动，但实际上是记者以所属新闻媒体等单位的名义从事业务活动，其开展新闻采访、报道在本质上是一种职务行为。也就是说，公务既与抽象的国家利益、公共利益相关，又和具体的政策、法律所赋予的职权和职务相联系。而商业贿赂是相对于公职贿赂而言的，是市场交易过程中发生的以社会权力寻租为本质而与公共权力寻租并无直接关系的贿赂犯罪。因此，新闻权不同于一般商业经营活动中的社会权力。2、从记者监督权的性质来看，根据2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。记者对公共事件、公共事务履行新闻采访职责的过程，是在代表新闻单位进行宣传、引导，体现着新闻单位的意图，是从事公务的一种表现形态。3、刑法意义上的国家工作人员不是单纯唯身份论，而是要看具体的职务活动的内容和性质。只要在国家机关或国有企事业单位等从事公务，即属国家工作人员，其是否列入国家机关或国有企事业单位的正式编制，并不影响对其国家工作人员身份的认定。
11、单位向退休后被返聘的原国家工作人员行贿的，构成单位行贿罪还是对非国家工作人员行贿罪？答：向已经退休后被单位返聘的原国家工作人员行贿的，应构成单位行贿罪还是对非国家工作人员行贿罪，存在两种意见：第一种意见认为，行为人退休后已经不具有国家工作人员身份，不符合单位行贿罪的犯罪对象的构成要件，应当认定为对非国家工作人员行贿罪；第二种意见认为，已离退休但被返聘留用的国家工作人员的身份仍是法律意义上的“国家工作人员”，对其行贿的，应当认定为行贿罪。本书同意第二种意见，主要理由是：1、对于返聘人员的身份问题，仍然要坚持“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员和界定《刑法》第93条规定的以国家工作人员论的主体范围的核心因素。“从事公务”是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职务的行为。一般而言，国家工作人员从事公务的时间始于具备一定身份职责，终于退休离职，国家工作人员离退休后按照规定应当自然解除原有职务并退出工作岗位。但实践中，一些单位由于人员结构不合理、队伍青黄不接、专业技术骨干匮乏等原因，因而存在退休人员被原单位返聘，并继续从事原有的行政管理工作的现象。2、“唯身份论”不符合当前办理职务犯罪的实际需要。对处于离退休阶段的人员是否属于国家工作人员的认定，应从实际出发，从单纯以身份本身来判断主体性质的标准转变为以职权和职责为主，兼顾身份作为判断主体性质的标准，强调职权和职责对于主体性质的关键性。具体而言，应以行为人实际交接工作的时间为准，认定其是否具有国家工作人员相应的职权和应履行相应的职责，确定其行为是否属于“从事公务”，这样才能准确地区分罪与非罪。2002年12月28日全国人大常委会发布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”，即体现了摒弃身份论，以“从事公务”作为认定国家工作人员本质特征的基本精神。3、退休后返聘的国家工作人员在身份上有别于单纯的离职国家工作人员，向前者行贿的性质也不同于向后者行贿，因而不能认定为对有影响力的人行贿罪。判断其作为退休人员是否还实际享有职权、行使公务，首先判断其是否通过返聘、委托仍实际享有公权力，以相应的人事证明材料、依法从事公务的事实为判断依据。如已经退休，但一经原单位返聘，并因其岗位的特殊性而掌握一定的公共职权，就会再次成为受原单位委派而从事公务的人员，可视为《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，也就再次成为法律意义上的“国家工作人员”。如果行贿人通过其返聘后的职务之便，谋取不正当利益并给予其财物，理当以行贿罪论处。

以上观点节选自天津市第一中级人民法院刑二庭副庭长张文波著《行贿犯罪办案指南》，在此致谢！

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务