单位将食堂后厨对外承包，承包人雇佣的厨师主张与单位存在劳动关系，法院这样认定！

2015年4月1日，武当山大酒店有限公司与张无忌签订《酒店厨房承包协议书》约定：张无忌承包武当山大酒店的厨房工作，起止日期为2015年4月1日至2016年3月31日。酒店应按经营需要确保厨房原材料的供应，张无忌按酒店有关规定制定相应菜单，并配合酒店做好每日的出品工作。后厨所用人员由张无忌聘任、考勤、管理，工资由张无忌给付。酒店每月向张无忌支付包厨劳务费80000元，张无忌招募的员工必须遵守酒店的管理制度和作息时间。

2015年5月1日，周芷若经人介绍到张无忌承包的武当山大酒店后厨工作，岗位为凉菜房帮厨，周芷若与张无忌口头约定月薪1500元。


2015年5月22日，周芷若向张无忌请假，获准假半天。2015年5月22日11时周芷若乘坐由他人驾驶的小型客车与一货车发生交通事故，周芷若当场死亡。

周芷若家属随后申请劳动仲裁，请求确认周芷若与武当山大酒店有限公司之间存在劳动关系。仲裁委裁决确认双方存在劳动关系，武当山大酒店有限公司不服，向人民法院起诉。

一审法院认为，武当山大酒店有限公司与张无忌之间的后厨承包关系符合承揽合同关系的法律特征，在承揽关系中，定作人与承揽人之间不存在隶属关系，定作人对承揽人在用工选任等方面，没有法定的权利和义务，故定作人与承揽人所选任的工作人员之间不存在劳动合同关系。周芷若家属主张周芷若与武当山大酒店有限公司之间存在劳动关系，但没有证据证明双方之间达成了建立劳动合同关系的合意，故周芷若与武当山大酒店有限公司之间不存在劳动关系。至于周芷若与张无忌约定的遵守武当山大酒店有限公司的规章制度、作息时间、穿着制服等规定，属于后厨承揽这种特定承揽关系中的附随义务，并不构成劳动关系的成立要件。

周芷若家属不服，提出上诉。上诉理由：一审法院认定张无忌承包后厨错误，张无忌是武当山大酒店有限公司任命的后厨厨师长；对《酒店承包协议书》约定内容的认定有遗漏，未认定张无忌管理的后厨所使用的餐饮资质均为武当山大酒店有限公司所持有的相关资质；武当山大酒店有限公司与张无忌实为内部承包关系，一审认定符合承揽法律关系错误。

二审法院认为，武当山大酒店有限公司通过公开招包，将后厨承包给张无忌，因张无忌不是武当山大酒店有限公司员工，双方签订的《酒店厨房承包协议书》并不是内部承包经营关系。张无忌从外部招用周芷若，周芷若接受张无忌的指挥和管理，由张无忌支付工资。《酒店厨房承包协议书》书上虽约定了厨师长及后厨员工需遵守武当山大酒店有限公司的管理制度、服从武当山大酒店有限公司管理方面的内容，但不能以此约定证明周芷若与武当山大酒店有限公司形成劳动关系，因认定劳动关系存在的最基本的工资发放、工作安排、日常管理等均由承包人张无忌行使，原审认定周芷若与武当山大酒店有限公司不存在劳动关系正确，应予维持。

周芷若家属仍不服，申请再审。

再审法院认为，周芷若因交通事故身亡后，为了更好地处理交通事故纠纷，应周芷若亲属的要求，武当山大酒店有限公司和张无忌先后出具了《工资证明》和《证明》。其中，武当山大酒店有限公司出具的《工资证明》内容为：“兹证明周芷若是我单位餐饮部后厨员工（由于酒店已将餐饮部后厨承包出去，属甲乙方关系，但周芷若确系后厨员工）”。张无忌出具的《证明》内容为：“周芷若在后厨上班，月工资1500元”。该两份书面材料仅能直接证明周芷若在后厨上班，但因武当山大酒店有限公司将后厨承包给了张无忌，故关于该材料可直接证明周芷若与武当山大酒店有限公司之间存在劳动关系之主张，不能成立。武当山大酒店有限公司和张无忌签订的《酒店承包厨房协议书》，虽约定张无忌和后厨员工需遵守酒店的管理制度、服从酒店的管理等内容，但二审法院考虑到张无忌不是武当山大酒店有限公司员工、周芷若是张无忌从外部招用的人员、周芷若直接由张无忌进行指挥和管理、周芷若的工资由张无忌从包厨费中支出等本案实际，认定周芷若与武当山大酒店有限公司之间不存在劳动关系，并无不当。

案号：（2017）陕民申699号（当事人系化名）