“劳动二分法”及其面对平台用工之局限

发布日期：2021-02-01 作者：郭庆梓律师

近年来针对“平台用工”的制度规范、司法裁判、学理讨论均在“劳动二分法”框架下发生。所谓“劳动二分法”是指现行法将各类劳务给付活动分为“从属性劳动”与“独立性劳动”，劳动法调整以“从属性劳动”为内容的劳动关系，强调劳动者与用人单位之间的不平等；民法调整以“独立性劳动”为内容之民事关系，以双方当事人之平等为出发点，包括雇佣、委托、承揽、保管等多种形式。又因我国劳动法在历史上形成了独立发展路径，始终未与民法血脉贯通，使得二者发展为各自独立的法律部门，“从属性劳动”与“独立性劳动”亦分野为两个并行的领域。在此二分法下，劳务给付关系的定性决定了当事人权益的保障水平，而仅有的劳动法与民法两个选项形成了非此即彼的“两极”，要么是因大量强制性规范而保障充分的劳动关系，要么是缺乏强制性规范而难言保障的民事关系。平台用工正是在这一法律框架下兴起，制度、司法和学理均试图在“二选一”中给予回应。

在制度层面，现行规范对平台用工的立场是不予以强制要求，尊重平台与劳务提供者之间的合同自由，可在“从属性劳动”之劳动合同与“独立性劳动”之民事合同二者中选择，再根据合同类型适用相应规则。直接针对平台用工的规范性文件主要是2016实施的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》和2019年实施的《电子商务法》。前者虽然是针对网约车的专门规定，但作为第一部涉及平台用工的规范性文件具有示范意义。该《办法》第十八条规定“网约车平台与驾驶员根据工作时长、服务频次等特点签订多种形式的劳动合同或者协议”，可理解为平台与网约车司机通过意思自治选择合同类型，签订劳动合同则适用劳动法，签证其他协议则适用民法。《电子商务法》将平台劳务提供者归为“电子商务经营者”，该法第九条规定“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织”，此处所称之“经营活动”由第十条予以解释，包括“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”，无疑涵盖现有的各类平台用工形式。电子商务经营者的法律适用依据是该法第四十七条，“订立和履行合同适用本法、《民法总则》和《合同法》等法律规定”，显然已纳入民法调整范围。

在司法层面，法院处理平台用工争议是在“从属性劳动”与“独立性劳动”之间作出选择，以决定责任承担方式，导致了两极化的裁判结果：认定劳动关系或按劳动关系处理的结果是由平台承担全部责任，否定劳动关系的结果是由劳务提供者承担全部责任。经检索“裁判文书网”上2014—2018年平台用工案例发现，涉及损害赔偿的争议有两类：第一类是劳务提供者因交通事故造成自身损害，法院须判断平台是否承担损害赔偿责任或支付工伤待遇；第二类是劳务提供者造成第三人损害，法院须判断是由平台还是劳务提供者对第三人承担损害赔偿责任。两类争议的焦点都是平台是否应承担雇主责任，亦即平台与劳务提供者之间是否成立劳动关系。法院对此存在分歧，根据已有判决分析，少数法院认定了劳动关系，多数法院予以否定。

在学理层面，劳动法学界的讨论是以“从属性劳动”与“独立性劳动”之二分法为基础，主要是在“从属性劳动”这一侧进行理论分析和改造。劳动法学者对于平台用工的研究重点是劳务提供者权益保障，基本方向是将平台用工纳入到劳动法的调整范围，意涵是既然民法“独立性劳动”的调整模式不能提供有效的保障，那么应由劳动法予以系统性的权益保障。为了将平台用工纳入劳动法的调整范围，必须解决平台用工的自主性与劳动法上劳动从属性之间的矛盾，那么从属性的扩大解释就成为论证的抓手。为此大致形成了两种解释进路，其一是以既有从属性理论为基础，主张发挥从属性理论的解释弹性，更为灵活地理解和适用从属性。其二是改造既有从属性理论，将从属性构成中的人格从属性、经济从属性分离，将欠缺人格从属性的劳务提供者也纳入到劳动法的调整范围。应当说明的是，学界主张将平台用工纳入到劳动法调整范围并未忽视其与常规用工的不同，因此提出了“劳动法规则的有限适用”、“劳动法部分保护”、“变通适用劳动法的一般规则”、“劳动权利的具体化扩展”等差异化调整方案。

“从属性劳动—独立性劳动”的二分法及其思维方式将现实世界丰富多样的劳务给付活动生硬地一分为二，非独立即从属。平台用工在“自主”与“受控”两方面均与既往观念中的“独立性劳动”与“从属性劳动”不同，结果是现有制度与司法所面对的二难选择：适用民法太弱，适用劳动法则太强，在制度层面缺乏选项，以致借自治的名义回避；司法裁判“二选一”的结果不仅是“同案不同判”，还会导致判决难以执行。若从学理上看，“独立”相对清晰，而“从属”则可拓展出较大解释空间。在平台用工兴起之前，从属性劳动对应的组织化用工是主流的、易于识别的，可根据用人单位的指挥命令确认人格从属性的存在，并以此为核心构建从属性理论。但以平台用工为代表，信息时代的劳务给付方式日益多元，越来越多的工作形态难以简单地归入“独立”或“从属”的两极。如果固守既有的二分法，只能不断地对“从属性”进行扩大解释，这会导致劳动法的边界随之扩张，并造成二分法内部的矛盾与张力。例如，长期为某个企业加工零件的个人，或者长期为某个企业运送产品的个人，均以长期的承揽业务作为其主要收入来源，已形成经济上的依赖。若扩大解释从属性则可能将此类劳务给付形式作为劳动法适用对象，造成劳动法与民法的冲突，使二者在持续性劳务给付关系上发生边界重叠，导致法律适用的混乱。

综上，“劳动二分法”的制度框架和思维方式固执于维护自身体系的完整性，难以对“新生”事物作出充分的解释，亦无助于拓展法律在数字时代对劳动的认识和表达。客观世界终究是法律规则创制和发展的基础，法律结构随生产方式变革而演进也是必然。故此，为顺应劳务给付方式灵活多元的发展趋势，应突破“从属性劳动”与“独立性劳动”的二分法束缚，以平台用工为契机探索新的学理解释路径，并构建相对独立的规范体系。

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