性骚扰认定的构成要件分析

依据《民法典》第1010条第1款，结合学理和实践，笔者认为，性骚扰应当具备如下构成要件。
　　（一）必须是和性有关的骚扰行为
　　性骚扰必须和性有关，如果难以判断某行为是否与性相关，通常就难以认定其构成性骚扰。例如，在“杭某与马某、江某其他人格权纠纷案”中，原告杭某请托被告马某为其子女办理入学事宜，并应被告的要求支付了4万元好处费。在联络中，被告向原告发送了内容暧昧的信息，称原告“站在那里是亭亭玉立，坐在那里很工整的，走起路来飘飘然的。就是不知道睡觉是怎样的情况”。法院认为，被告言语的确有失分寸，但该言辞与性并没有直接关联，尚未构成性骚扰。[4]
　　性骚扰的行为表现方式多种多样，可以是口头方式（如讲下流话、性挑逗语言等），可以是书面形式（如发黄色视频、短信等），还可以是肢体举动（如触摸生殖器或者以其他姿态骚扰他人）。需要注意的是，虽然这些方式在民法上的意义相同，均是性骚扰的行为表现，但在其他法律上会有区别，比如在德国，肢体举动的性骚扰方式被规定在刑法中，而口头上的性骚扰则并未被纳入刑法。[5]
　　从实践情况来看，要特别注意以下几类的性骚扰。
　　一是职场性骚扰。职场性骚扰就是在工作场所中一方对他方实施的、不受欢迎的、具有性本质的侵犯他人人格权及其他权益达到一定严重程度的行为。{6}如前所述，工作场所性骚扰是美国法规范的重点。我国也有保护职场性骚扰的受害人的规范，例如，《女职工劳动保护特别规定》第11条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”该条规定过于简略，难以为受害人保护权利提供明确的指引，也没有明确规定用人单位预防和制止性骚扰的具体措施、具体义务以及违反义务应当承担的法律责任，难以有效防止和遏制性骚扰。
　　二是利用从属关系的性骚扰。所谓从属关系，是指基于工作、学习、生活等社会关系而使一方在一定程度上隶属于另一方，既包括一时从属关系，如医患关系，也包括长期从属关系，如上下级关系、师生关系；既包括人事组织上的从属关系，如公司老板与雇员的关系，还包括交易中的优势地位关系，如公司的销售经理垄断了供货渠道，交易相对人完全受制于该销售经理。从现实情况来看，许多性骚扰都与从属关系有关。行为人利用从属关系实施性骚扰的表现方式很多，或者以晋升、奖励等利益作为交换，诱使受害人提供性方面的回报，或者通过谈话、谈心等方式故意进行身体接触，等等。在利用从属关系进行性骚扰的情形下，由于从属关系给受害人带来了心理压力，即便其对骚扰行为没有明确拒绝，但只要事后有反对、厌恶等表现，均应认定该行为构成性骚扰。利用从属关系的性骚扰与职场性骚扰存在交错，但不完全等同，比如，同一公司同职位等级的同事之间没有从属关系，存在其之间的性骚扰是职场性骚扰，但与从属关系无关；又如，医患关系、师生关系与职场无关，基于这些关系的性骚扰大多是利用从属关系的性骚扰。正是因为这一原因，《民法典》第1010条第2款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”
　　三是在公共场所实施的性骚扰。在人群拥挤的公共汽车、地铁上对异性进行“揩油”“非礼”等，均属于此类情形。公共场所的性骚扰显然不是职场性骚扰，当事人之间也不存在从属关系，不同于前两类性骚扰。
　　行为人实施性骚扰的动机是多元的，如单纯为了展示自己所谓的幽默感，或者仅仅是为了从他人的难堪中满足某种低级趣味，无论如何，只要其行为能满足性骚扰的构成要件，不论其主观动机如何，均应当认定构成性骚扰。正如西方谚语所云，“魔鬼都不知道一个人在想什么”，行为人的主观动机是难以证明的，如果考虑行为人的主观动机，就不利于对受害人进行救济，也不利于对行为人进行追责。
　　（二）违背了受害人的意愿 　　所谓“违背了受害人的意愿”，是指性骚扰行为不符合受害人的意愿，受害人主观上并不接受，甚至明确拒绝。关于性骚扰行为是否必须以违背受害人意愿为要件，存在不同的观点。一种观点认为，构成性骚扰的行为应当是一种不受欢迎的行为，该行为可能符合受害人的意愿。例如，受害人迫于压力而屈从于行为人，但该行为未必违背其意愿。{1}美国法采取的就是这种观点，即要求行为是“不受欢迎”（unwelcome）的，且在客观上不被受害人所接受。[6]另一种观点认为，性骚扰应当是违背受害人意愿的行为。即应当从受害人的角度对性骚扰进行认定，强调受害人迫于压力而“自愿”的行为应当认定为是违背其意愿的行为。{3}笔者赞同上述第二种观点，即性骚扰应当是违背受害人意愿的行为。也正因此，性骚扰才侵害了受害人的人格尊严，导致受害人产生愤怒、焦虑等不良情绪。我国不少法院采纳此种立场。例如，在“林某某与广东邦达实业有限公司劳动和社会保障行政管理案”中，法院认为，林某某利用电脑软件在照片上添加与性有关的文字和主题，该文字和主题以公司女同事为对象，从女同事向公司领导投诉和哭诉的事实能够确认林某某的行为造成行为对象的羞辱和不适，明显违背了女同事的意志，造成女同事精神上的压力，林某某的上述行为已构成性骚扰。[7]
　　问题在于，如何认定骚扰行为是否违背受害人的意愿？对此，笔者认为可以从如下几个方面进行把握。
　　第一，受害人没有明确表示接受或同意时，不宜一概认定骚扰行为符合受害人的意愿。有的国家立法要求受害人必须明确表示反对骚扰行为，否则该行为难以构成性骚扰。例如，以色列《性骚扰防治法》规定，被骚扰者有义务向行为人表明反对的态度。但是，在美国法上，这种反对不仅可以明示，也可以被默示地表达，它们都表明骚扰行为是不受欢迎的。[8]笔者认为，判断骚扰行为是否违背受害人的意愿，不以受害人明确表示反对为标准，因为在职场性骚扰以及基于从属关系的性骚扰，受害人往往碍于各种压力难以明确提出反对，而且受害人对于是否明确反对也很难举证证明，故此，要求受害人必须明确反对骚扰行为，不利于保护受害人。在具体判断上，只要能证明受害人对骚扰行为不赞成、不接受，就可以认定该行为违背了其意愿，至于受害人是否因该行为产生愤怒、焦虑等不良情绪，不必就此证明。如果行为人主张不构成性骚扰，则应当证明受害人明确同意或者自愿接受。
　　第二，对于未成年人的意愿认定，应当区别于成年人。我国《刑法》规定，与未满14周岁的幼女发生性关系，无论是否违背其意愿，法律上均视为违背其意愿。其中的法理对民法也是可以适用的。鉴于未成年人对与性取向相关的事务缺乏判断能力，而且为了强化对未成年人的保护，即便未成年人做出了同意，也不应当认可其效力。因此，对未成年人而言，不论行为人的性骚扰行为是否违背其意愿，在法律上均应当视为违背其意愿，也即法律拟制未成年人对性骚扰不同意。正如前文所言，除了未成年人，对其他的限制民事行为能力人和无民事行为能力人，也应采用同样的标准。 　　（三）必须针对特定的受害人
　　性骚扰必须针对特定的受害人{6}113，《民法典》第1010条第1款所说的“对他人实施”，就表明了这个意思。如果骚扰行为没有明确的指向对象，即使该行为会使某个或者某些人感到不悦，也不应当将其认定为性骚扰。除了前文阐述性骚扰特征时所举的例子，这样的例子还有很多。例如，在微博上发表黄色言论，可能会使女性看到后自感受辱，但由于该行为没有明确的指向对象，就不应当构成性骚扰。再如，当众讲黄色段子，内容虽然不雅且不道德，应当受到道德谴责，但因为没有针对特定的对象，也不宜认定为性骚扰。
　　在认定骚扰行为是否明确指向受害人时，应当结合具体情形加以判断，即便行为人没有明确使用受害人的姓名等个人信息，但可以合理推断出受害人就是该行为的指向对象，依然可以认定其构成性骚扰。当然，受害人特定并不意味着一个性骚扰行为不能有多个受害人，因为多个受害人并不影响性骚扰对象的特定性。
　　另外，虽然实践中常见的是男性对女性进行性骚扰，但不能由此就将性骚扰的行为人和受害人的性别进行这样的限定，而是应根据社会交往实际情况，认定异性之间、同性之间都可能成为性骚扰的行为人和受害人。从比较法上来看，现在各国立法大多采取性别中立主义，不再限定性骚扰主体的性别。{1}美国最高法院在Oncale案的判决中甚至否定了第五巡回法院关于同性间不构成性骚扰的判决，认为同性之间同样可能构成法律意义上的性骚扰。[9]我国也有学者认为，女性和男性均能成为性骚扰的受害人，性骚扰既可能发生在异性之间，也可能发生在同性之间。在我国司法实践中，法院也认可了同性之间会构成性骚扰。{7}《民法典》第1010条第1款所说的“对他人实施”，并没有强调针对女性实施性骚扰，表明性骚扰的受害人既可能是女性，也可能是男性。
　　需要探讨的是，在判断性骚扰的构成要件时，是否要考虑结果的严重程度？在美国的判例中，有观点认为，只有性骚扰足够严重或者明显变更并形成有害的职场环境，才构成性骚扰。[10]美国联邦最高法院认为，受害人无须证明其因为骚扰行为严重损害其心理健康或引发其他心理创伤，只要受害人证明一个“理性人”认为已经足够严重，则可以认为构成了敌意的或者有害的工作环境。[11]我国也有学者认为，性骚扰应当造成严重的损害后果，才能获得法律救济{1}，否则可能导致诉讼的泛滥。笔者认为，性骚扰并不需要以必须造成严重的损害后果为构成要件，因为从实践来看，准确判断性骚扰的损害后果是否严重较为困难。如在公共场所偷摸他人身体敏感部位、发送黄色短信等情形，受害人通常只是心理不愉悦，尚未达到严重痛苦的程度，但仍应当构成性骚扰。同时，在性骚扰没有造成严重损害后果时，受害人虽然无法主张精神损害赔偿，但仍然有权主张行为人承担停止侵害、赔礼道歉等民事责任。因此，把造成严重的损害后果作为性骚扰的构成要件，将会不当加重受害人的举证负担，不利于保护受害人，不利于防止和遏制性骚扰。

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