事实表述与意见表达的划分

第一,行为人所做出的事实主张本身必然会导致一定的价值判断。例如,甲公开乙作为他国间谍窃取我国政府机密资料的事实并称其为“ 卖国贼”;行为人指摘他人参与了金库抢劫案,并宣称这种人应“ 越快进监狱越好”。在这种情形下,行为人同时做出了事实主张及价值判断,但该价值判断并没有超出事实所涵盖的价值范围,其不过是根据相应事实所得出的必然结果。此时,若行为人所主张之事实为捏造之事实,则肯定诽谤罪之成立,但不额外成立侮辱罪;若主张之事实为真实,则否定诽谤罪之成立。


       第二,行为人在做出事实主张的同时夹杂了独立于该事实的价值判断。纯粹的辱骂及恶言便该当此例,例如,甲在网络上发现了乙(女) 与男性并肩走路的照片,随即跟帖回复道“ 不要脸的婊子” 等;此外,行为人所传递的价值判断的外延广于所主张之事实内容的亦可归于此类,例如,行为人掌握了他人盗窃 200 元的事实,并当街用广播大肆宣称其为“ 罪恶滔天的盗贼,理应凌迟处死” 等。 此时,若行为人所陈述之事实并非捏造,则单独认定其行为构成侮辱罪即可。


       第三,行为人并没有在主张的事实之外额外掺杂自己的价值判断,但表达方式超越了事实本身所涵盖的范畴进而构成了侵害被害人名誉之价值判断。例如,行为人用广播宣称被害人之父为强奸犯、通过网络宣扬被害人的精神病史,皆可该当此例。在此情形下,行为人之行为实则是将不应进入到社会评价之中的被害人隐私强行纳入到了社会评价体系之中,进而将相应事实本应“归零” 的社会评价变为“ 负值”。 此情形与前文所述德国法中的“ 形式侮辱” 具有一定程度的类似性,也恰彰显了前文所述侮辱罪可以囊括名誉权与隐私权交错部分之保护的价值导向。与此相对,在没有超出事实范畴做出侮辱性的价值判断,仅单纯地陈述具有隐私性的真实事实进而导致他人“人设崩塌”“ 本不应高升的社会评价(虚名) 下降” 等情况,或仅公开了无关乎名誉的他人之隐私不宜认定为侮辱罪。换言之,侮辱罪所应保护的只是本不应进入到社会评价体系中的关乎他人之名誉的隐私,而非任何他人通过不正直之手段而刻意提高的名声。例如,甲常于微博上发布自己领养流浪狗等消息,并宣称自己是爱动物人士借此赢得了他人的好评,但乙无意中发现甲并未实施任何领养,进而将该事实公之于众。在这种情况下,行为人即便以公开他人隐私之方式使得他人的社会评价降低,但由于其所主张之事实并非捏造因而不成立诽谤罪,且其主张事实之方式并没有超出该事实所涵盖的范畴,亦不构成侮辱罪。


       针对前述虚名是否值得保护之问题,有学者主张,“ 只要不关涉公共事务,虚名也值得侮辱罪进行保护”,并将其理由归纳为:“ 当诽谤的对象纯属个人隐私时,即便能够事实证明并非捏造即具有真实性,不符合诽谤罪构成要件,但从有效保护名誉权考虑,也应以侮辱罪定罪处罚”。但是,上述说明不仅没能成功解释为何刑法必须要保护虚名,同时还明显具有将侮辱罪作为诽谤罪的兜底条  款进行理解,进而导致无限制扩大侮辱罪适用范围之嫌。同样赞同将虚名纳入刑法保护范围的论者认为:“ 虚名尽管本身不实,但既成事实对于享有人来说就是实在的利益,理应受到尊重和保护”,但如果贯彻“ 既存利益即合理” 的思考模式,那么诸如“ 违法的占有” 亦可有被保护之理由,这并不合理。更何况,若彻底承认侵害名誉类犯罪应该保护虚名,实则是将名誉概念偷换为了“ 一般个人的社会生活之稳定、平稳”,此类权益或许确有保护之必要,但将其全盘安置于名誉概念之下则实有不妥。据此,立足于刑法明确性原则,在涉及行为人陈述真实事实仍侵害他人名誉的情形,仅限于该事实本不应隶属于社会评价体系中,且该事实陈述的主张或表现形式大幅超出了事实本身之内涵之时,才有成立侮辱罪之可能。有鉴于侮辱罪不应保护虚名的特质,前述统一的名誉概念也应理解为“ 统一的规范名誉概念”