调解书抗诉事由与抗诉审查的重新认识

2012 年民事诉讼法的修改，增加了检察机关对调解书的监督程序；根据修改后的民诉法第 208 条，检察机关对调解书提出抗诉的具体事由为"发现调解书损害国家利益、社会公共利益".那么",发现调解书损害国家利益、社会公共利益"这一要件究竟应当如何解释?这一问题涉及提起抗诉时所依据的条件，以及检察机关对该事由的调查取证，因此有必要详加探究。

　　附带提及，2013 年《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（以下简称：《监督规则（试行）》）对于这一问题的回应，亦需要结合调解书抗诉的前导程序法理进行观察、检视，即拣选值得肯定的解释部分，并省思其有无进一步完善的空间。

　　一、已有的见解及其缺失

　　就上述问题，向来见解将焦点聚集在"损害国家利益、社会公共利益"这一要件的诠释上。有观点严格遵循法条文义，认为"国家利益、社会公共利益"主要是指"一些宏观的利益",其具体含义则需要在理论上厘清或者依据个案情形判断。这一观点引据法条文义，排除其他的解释结果。

　　与此相对，另一种观点则认为，法条规定的抗诉要件较为抽象，在实务操作中有难度；因此，可以将调解书损害国家利益、社会公共利益理解为"调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律",与当事人申请调解书再审的事由同一。

　　就上述第一种观点而言，法律中的抽象规定在实际适用时容易发生个案间判断的不谐调，进而有害于国民对于法秩序安定性之期待；即使将这些抽象规定的情形类型化，仍可能发生"本案的情形是否符合法条规定"的疑问。此外，另一个疑难点则在于，调解的达成，往往以双方当事人权利义务的互相让步为前提；如果代表国家利益、社会公共利益的当事人在达成调解时，向对方当事人让步，是否可以就此认为该调解书损害了国家利益、社会公共利益?检察机关可否依据这一事由提起抗诉?不无疑义。

　　然而，单就修改历程看，似乎较为偏向于上述的第一种观点。稽考最终成案的条文的字面含义，不能不认为第二种观点存在跳跃。修改后的民诉法第 208 条，分别规定检察院对判决提起抗诉与对调解书抗诉的事由；虽然检察院对判决、裁定的抗诉事由准用民诉法第 200 条（有关当事人对判决、裁定申请再审的事由）的规定，但法条并未同样将第 201 条（当事人申请调解书再审的事由）准用于调解书的抗诉事由。这一点可以从侧面解明，检察院对调解书抗诉的事由与当事人对调解书申请再审的事由不必然相同。已经公开的立法资料也未表明"调解书损害国家利益、社会公共利益"就是"调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律"的替代表述。不过，从条文本身及修法流程，也仅能得出"不必然相同"之结论而已；在解释法条时，不宜拘泥于文字，而尚须推导不同结论是否合乎论理法则（逻辑）及实务现状，方能获得大致平允的解释结果。

　　此外，向来见解集中在抗诉事由的讨论上，似乎未能周全顾及检察机关对调解书提出抗诉这一事件（案件）类型在调查、确证、最终判断等方面的特殊性，以及这些特殊性对于抗诉事由的解释结论，将会有何种影响。再者，第二种观点将当事人对调解书申请再审的事由流用于调解书的抗诉，这一思路是否恰当，颇值商榷。

　　二、检察机关对调解书抗诉的特殊性

　　（一）检察机关对调解书的抗诉，类似于与效性行为

　　民诉法不仅包含当事人与法院间的关系，也涉及双方当事人间、当事人与其他诉讼参与人间的关系，这些关系有的受民诉法的调整，有的也受到其他法律的规制。我国检察机关有权介入并实施诉讼行为，这时也会发生法院与检察机关、检察机关与其他程序主体的互动。检察机关在诉讼中的行为，可能根据民诉法或其他法律规定，直接发生诉讼法上的效果。

　　例如，检察院对调解书提起抗诉，便能够直接产生诉讼法效果。根据民诉法 211 条的规定，以人民检察机关提出抗诉为条件，接受抗诉的法院应当自收到抗诉书之日起 30 日内作出再审的裁定。立法机关认为":人民法院只要接到人民检察机关的抗诉，就应当裁定案件进入再审".

　　由此可见，与当事人的取效性行为和部分的与效性行为不同，检察机关对调解书进行抗诉，无须法院介入判断其抗诉的合法性问题（抗诉的条件是否实际具备）；易言之，法院仅需对抗诉书进行形式审查，确认其发出主体的真实性即可。至于调解书抗诉是否符合民诉法第 208 条所定的条件，则归检察机关决定。判断是否合乎民诉法第 208 条所定的条件，当然不能脱离对民诉法第 208 条的理解。但这种解释只能由检察机关自己作出，检察机关须保障其理解符合法律规定以及立法真意。这一过程，与其他公务机关依法实施职务行为相同。

　　在此，本文暂且提出"检察机关依据民诉法第 208 条对调解书抗诉的审查过程中，必须查明认定调解书抗诉事由的存在"这一命题。欲充分证实该命题，首先要透过比较，明了检察机关的抗诉活动，与当事人申请再审的不同点所在。

　　（二）检察机关抗诉的审判监督程序构造

　　再审监督的原意，指因特定事由存在，例外地再开、续行诉讼程序，对已有确定判决的诉再为审理，并作出裁判的过程。此一程序在德日等大陆法系国家，一般由当事人、而非国家公权力机关发动。德日等国的再审，由当事人等以诉的方式提起，几乎被视为一独立之诉，学说上称为再审之诉。该诉的构造，或者说审理之构造，包含两个步骤，首先审究再审事由之存否，即再审之诉的合法性问题；之后，倘若法院认为再审事由确实存在，即进入第二步骤，继续审查原审的裁判的实体问题---原告本案的权利主张是否有理由，并作出本案判决。在第一步骤中，再审申请本身的程序性要件存否，与再审事由存否，两者为不同事物；前者可包括再审申请的提出是否适时（符合民诉法第 205 条的规定）、申请人是否提交了法定的文书材料等，后者可包括我国民诉法第200 条中所列再审事项是否真实存在的审查，需要调查证据。德日等国再审之诉，由此可被视为两阶段或三阶段的构成（如果将第一步骤解释为不同的阶段）。

　　综上所述，德日的再审诉讼可分为三个阶段，第一阶段审查诉的合法性问题，第二阶段审查再审事由之存否，第三阶段审查原告的本案请求（本案要件）有无理由。

　　采用三阶段的再审构造的理由，似在于：再审制度是判决既判力的例外；只有当判决存在再审事由等重大瑕疵时，方可由法院重新审理本案的实体权利义务关系；再审的第一、二阶段具有筛除不符合程序要求以及欠缺再审正当事由的申请之机能。

　　在德日等国，法院及检察机关并非再审程序的发动主体，因此当事人提起再审之诉并经法院审理，即可被视为再审程序的原型（完全的构造）。我国民诉法称再审为再审监督、或者审判监督程序，其发动情形，不限于以当事人提起为必要，而涵盖及法院自审自纠与检察院的监督。然而我国由上述三种主体发动的再审程序，均可体现当事人再审之诉这一原型的部分构造。我国民诉法第 204 条区分对再审申请的审查阶段与再审阶段，另外，《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 审判监督程序若干问题的解释》（以下简称：《再审司法解释》）的体系结构也可以辅证。

　　如前所述，民诉法第 211 条规定了检察院提起抗诉的效果，本条字面含义并未要求法院审查抗诉书及其他抗诉材料，也未赋予法院审查抗诉事由是否具备的职权。由此可见，检察院抗诉的审查过程，较之当事人申请再审，已去除了前两个阶段、仅保留第三阶段（再审原告的本案请求）的构造。既然检察机关抗诉的直接法律效果是法院裁定再审、间接效果是法院必须再审本案的实体请求，那么法院无权就抗诉事由是否存在进行审理（而应直接展开本案的审理），无论当事人或检察机关在再审审理中提出该主张与否。与此相反的观点则难以契合法条真意，且混淆再审构造的不同阶段，可能导致审理的紊乱。总而言之，检察机关应对调解书是否具有抗诉要件加以调查，并仅能"调查".

　　三、调解书抗诉事由与抗诉审查的应有方式之关联

　　（一）我国当事人申请调解书再审事由的性质

　　由于本文第二部分引述的有关抗诉事由的第二种解释与当事人申请再审的事由相同，因此透过第四部分的论述，不仅可以审视当事人申请调解书再审程序在架构上的问题，也可以观照上述第二种解释结论是否妥当。判决的再审系针对"诉讼程序或判决基础有重大之瑕疵"的情形。

　　法院就再审事由存在与否的审理，原则上仅赋予一个审级的保障（不容许当事人因不服法院作出的"再审事由不存在"的判断而提起上诉）。再审事由存否一事，从性质上看，无从被视为独立的民事纠纷而能获得完整的审级保障（二个审级）。相对地，民诉法第 201 条规定了当事人对调解书申请再审的事由。调解书虽与判决、裁定一道，均适用再审程序，然而启动再审的事由却不同。调解书的再审事由针对当事人合意是否真实、以及是否违反法的强制性规定。

　　当事人于调解时存在真意保留、通谋实施虚伪意思表示、欺诈、胁迫、错误（重大误解）等意思表示在实体法上无效或可撤销的事由，均属本条所规定的当事人合意不真实的情形。违反法律的强制性规定，例如调解书载明实施法令所禁止的财货转移的合意、约定违反（高于或低于）物价管制法令的合同价款等。

　　由此可见，调解是双方当事人行使处分权、终结诉讼系属、形成调解书所记载的实体权利义务条款的活动，并以此与判决等诉讼终结形式相区别。当事人在诉讼系属中就本案争议达成解决纷争的合意之单一事实，可以接受实体法与诉讼法的双重评价，产生实体法与诉讼法上的效果。调解更多地带有当事人合意解决纠纷的色彩，因而当事人对调解书的再审救济，置重于合意在实体法上是否存在瑕疵。

　　（二）当事人申请调解书再审事由审查的应有方式

　　当事人申请调解书再审时，须表示并证明调解在实体法上存在瑕疵，而该再审事由与判决的再审事由存在性质上的区别。前者为调解书所载明的权利义务关系存在实体法瑕疵，后者则为程序或判决基础的重大瑕疵。就调解书而言，如经由当事人的主张及证明、并经法院认定调解书再审事由的存在，则不啻确认调解在实体法上无效或可撤销。此时调解书仅能保有其在诉讼法上发生的效力。

　　不过，由审查再审事由这一方式确认调解在实体法上是否存在无效或可撤销情事，是否妥当，不无疑问。

　　国家原则上禁止私力救济，为此创设民事诉讼制度以解决实体权利义务纷争、保护私权。当事人间就私权存否发生争执时，作为最后的救济方法，可以向法院提出权利保护的要求，由法院受理后经过证据调查、认定事实并适用法律作出确定裁判。法律关系（民事）或私权存否一事，截然有别于单纯的诉讼法性质的事实或兼具实体法与程序法性质的事实，前者必须经由通常诉讼程序，而后者则可透过疏明的方式得到存否的证立、并以裁定或决定的形式作成判断。私权存否直接关系到当事人的财产权或人身权，宜通过完整的诉讼程序得到裁判，以示谨慎。 

      反之，而诉讼法上（性质）的事实不直接关涉当事人的实体权利，因此它的调查、确证、存否与否的裁判形式（判决抑或裁定、决定）及其救济途径，与私权存否的相关规定相比，较为简略。

　　因此在当事人就调解书在实体法上是否存在无效或可撤销事由提出争执并请求法院审理时，理当采用适用于权利义务存否的审理的通常诉讼程序。该事实的证据调查、法庭辩论及审级保障，应当与一般民事争讼案件不宜有一定的差异。本文认为，判决与调解书在再审审查及裁判形式等方面的差异，尤其在于当事人对于（法院作出的）再审事由是否存在的判断，能否提起上诉。

　　就判决的再审而言，虽然它可以被划分为再审事由的审理阶段、以及再审事由成立后的本案审理阶段，但再审事由之存否仍然不是独立的诉讼标的。民诉法并未规定法院如果认为再审事由存在时应立即做出终局判决，而只是要求法院裁定再审（民诉法第 204 条），该裁定不可上诉。

　　而"调解书在实体法上是否存在无效或可撤销事由"这一事实，几乎等同于调解书在实体法上的效力瑕疵。考虑到判决与调解书的再审事由在性质上殊异，因而分化两者的调查审理方式及裁判、救济形式，并无不妥。

　　两者，从比较法的角度观察，则德日等国家和地区的相关法制（诉讼上和解、调解），也存在类似的程序分化。日本法上当事人以申请指定期日的方式主张诉讼上和解无效或有瑕疵，如果法院认为和解有效，则应作出宣告诉讼终结的判决，对此判决当事人可以提起上诉。

　　而日本民事调停（调解）法第 16 条规定，调停笔录与诉讼上和解具有同等效力，据此可以推论，日本有关调解是否存在实体法上效力瑕疵的审理及裁判，应与诉讼上和解相近。

　　（三）小结

　　综上所述，在当事人申请调解书再审的情形下，将判决的再审事由的调查方式、裁判形式适用于调解书的再审事由的相关面，与调解书再审事由的性质显然并不相当，对当事人程序利益及实体利益已经有保护不周的危险。在检察机关就调解书提出抗诉的情形，抗诉事由的存否完全依赖检察机关的判断（法院无权介入、评价）；虽《监督规则（试行）》第 65-73 条已细化了检察机关对抗诉事由的调查权的规定（民诉法第 210 条），但检察机关收集证据调查抗诉事由存否之权运作的实际效果是否优于的当事人申请调解书再审的情形，目前尚无明确结论；从目前民行检察监督部门的人员配置、知识结构等因素看，结果恐怕并不乐观。倘若仍将调解书的抗诉事由解释为"调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律"之类的调解书在实体法上无效或可撤销的事由，可能引发与当事人申请调解书再审的同样的疑虑。按举重以明轻之法理，调解书的抗诉事由应作他种解释，方为允当。《监督规则（试行）》第 77、86、91 条等对调解书检察监督的规定，绝口不提"调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律",反而于同规则第 99 条规定"调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律"时应当对之提出检察建议，似稍可见本文第二部分所列第二种见解未为检察实务部门所采。

　　当然，另一方面，检察机关对调解书抗诉的程序架构、为启动检察监督之调查取证权等事项，在本次民诉法修改后，均已稳固不移，已经流变为立法论层面的问题。因此，与其将分析焦点置于讨论调解书再审的结构是否存在缺陷这一问题上，不如回转到调解书再审事由的解释论上，检讨如何透过调解书抗诉事由的解释来应对现有程序架构所滋生的问题。

　　四、调解书抗诉事由解释论之重构

　　（一）调解书抗诉事由再认识的突破点

　　根据本文第二、（二）部分的分析，抗诉事由存否由检察机关自行认定，则民诉法 208 条所规定的"损害国家利益、社会公共利益"之抗诉事由，在检察机关提出抗诉时，即已得到认定。此前立法讨论时，法院方面也曾经主张，调解书是否违反自愿原则和法律强制性规定，一般需要进行实质审查、听取双方当事人的意见，因此不宜由检察机关据以抗诉。

　　但是",损害国家利益、社会公共利益"这一事实，在某些财产权争讼的案件中表现为实体权利义务的损益，与调解书违反自愿原则和法律强制性规定的情形，性质上难以区分；故将损害国家利益、社会公共利益的事由定为抗诉事由，仍有上述顾虑。

　　民诉法一方面要求检察机关在提起抗诉时，即应认定国家利益、社会公共利益遭受损害，另一方面检察机关未必具有（比例）相当的调查取证权能力，实际上恐怕难以确保抗诉提起时该事由存在。而 2013 年《监督规则（试行）》第 77、86、91 条等，几乎照录民诉法第 208 条第2 款所规定的抗诉事由，仅将"调解书"易为"民事调解书",于实务问题之解决究有何等实益，颇值商榷，此抗诉事由似仍应有进一步解释之必要。

　　综上，拘泥于法条规定的抽象的抗诉条件有引发适用混乱的危险，具体操作上又可能无法确证抗诉事由之存否。为避免困境，似应省思可否通过抗诉事由的调节，提出明确的且适合检察机关调查、确证的抗诉事由。

　　在判决抗诉中，检察机关仅须调查判决再审事由是否存在，则民诉法第 210 条规定的调查方式便已经足够；法院裁定再审后，对本案进行审理即可，判决结果只涉及原案当事人。而调解书抗诉中，依本文第三部分所论，检察机关抗诉时审查抗诉事由是否存在，不论是前述第一种观点抑或第二种观点，该审查均涉及实体权利义务层面；法院裁定再审后，以调解书失效而前提，重新审理本案的实体权利义务争议。虽然法院在判决与调解书1这种现象，可谓检察院抗诉与法院再审审理之构造体系在程序衔接时失衡的表徵。为此，可以考虑透过调解书抗诉事由的调节以平衡抗诉 / 再审的结构，将涉及实体权利义务关系的事由排除在检察机关调查、确定的（抗诉事由）范围之外。这一解释论展开的突破点似在于，民诉法第 208 条中使用"发现损害国家利益、社会公共利益"的表述，未必就指实际损害结果的确证，而可能是指本案涉及国家利益、社会公共利益，并以调解结案；检察机关在抗诉书中主张损害结果存在即可，国家利益、社会公共利益是否受损害无须由检察机关调查确证，宜由法院在裁定再审后审理。既然国家利益、社会公共利益受损害这一事实，不能作为调解书抗诉启动的控制阀，那么调解书的抗诉究应依据哪些事由较为适宜?

　　（二）调解书抗诉事由之填补

　　如前所述，就调解书抗诉事由的解释，存在两种见解。抛开其是否妥适不论，两说并非截然对立。调解书违反自愿原则，一般而言只是调解书存在瑕疵的表现，作为它的结果，在某些案件中可能因此损害国家及社会公共利益；调解书违反自愿原则与损害国家利益、社会公共利益，可能构成"要件---法效果"的关系。

　　另外，违反法律的强制规定的调解，有时便是直接触及国家对经济的管控秩序，损害了国家利益，或者有悖于公序良俗而损害了社会公共利益。违反法律的强制规定与损害国家利益、社会公共利益，并非行为与结果的关系，而是在实质上同义的评价。因此，并不是说，如果以国家及社会公共利益受损害作为提起抗诉的条件，就可以排除上述瑕疵的存在。

　　由此可见，调解书抗诉事由的两种解释结论，并非排他的关系。两说所称的抗诉事由，它们的共同点在于，其均涉及实体法层面的判断，因此不适于由检察机关调查其存否、并以提起抗诉的形式作出最终认定；不过，两者在逻辑上可以说并不处于同一层次。

　　两说之间的关系，对于"将涉及实体权利义务关系的事由移入法院的审理范围"这一抗诉 / 再审结构平衡之作业而言，其价值在于提示：是否有其他的可能导致国家及社会公共利益受损害的调解书瑕疵事由存在，且该事由不涉及实体法层面的判断?如果将此类瑕疵作为调解书抗诉的事由，便可填补将"国家利益、社会公共利益是否受损害"这一事由排除出检察机关调查、确证的范围时所产生的抗诉事由的"空白".

　　（三）调解书在程序上的瑕疵

　　调解书是诉讼法上的程序运作的结果，它同时受到诉讼法的规制；调解的程序如果严重违反诉讼法的规定，当事人也应当得到审判监督制度的救济。民诉法在调解书再审及抗诉事由中，均未规定这一类的情形，恐怕有欠妥当。考虑到判决、裁定与调解书的亲缘性，将部分再审事由类推适用于调解书的再审事由，并无不可。[5]

　　由于法院在调解时，未必实施证据调查、法庭辩论、适用法律；此外，调解超出当事人的诉讼请求，不能认作违法，[12]因此民诉法第 200 条（一）至（六）、（九）至（十二）的规定不宜类推适用于调解书抗诉 / 启动再审。申言之，类推适用于调解书再审 / 抗诉的程序上的瑕疵事由，似宜包括以下几种：1.当事人欠缺民事诉讼权利能力及行为能力；2.当事人的诉讼代理人欠缺代理权，或无权实施调解；3.审判组织的组成不合法或者应当回避的审判人员没有回避的；4.当事人不适格的；（民诉法第 119 条第（二）、（三））5.审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊行为的。检察机关在对调解书提起抗诉时，应依民诉法第 210 条查明并确证上述事由的存在。

　　结合上文的论述，检察机关如能查明调解存在程序上的重大瑕疵，可以对之提起抗诉，并应主张本案涉及国家利益、社会公共利益。

　　将判决、裁定的部分再审事由类推适用于调解书抗诉，有助于填补法律未明文规定调解在程序上的重大瑕疵可以抗诉的漏洞；同时，为调解书设置了与检察机关的性质、人员配置及知识结构等条件相适应的抗诉事由，亦消除了将调解书损害国家利益、社会公共利益排除出检察机关调查、确证范围所引发的抗诉事由空洞化之顾虑。

　　另外，依《监督规则（试行）》第 99 条之规定，在本案经过调解且涉及国家利益、社会公共利益的，检察机关认为调解书存在违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律等不适于由本机关调查确证的事实，可以单独或在对调解书提起抗诉 / 当事人申请再审时一并提出检察建议。透过活用检察建议，可以达到促请法院注意调解书存在瑕疵事由的目的，同时又不会发生抗诉 / 再审结构失衡的结果。

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