本案以进价贩卖毒品的行为应如何定性

发布日期：2018-08-28 作者：吴远国律师

本案以进价贩卖毒品的行为应如何定性
    【案情】
   李某吸毒多年，以贩养吸。其居住地已成一贩毒窝点。吸毒人员王某系李某小学同学，二人一直关系要好。2009年4月至8月，李某在其家中每天以进价向王某提供毒品海洛因予以吸食，累计提供毒品海洛因约150克。
    【分歧】
   李某以进价将海洛因卖给王某吸食，未以营利为目的，对其行为的定性出现分歧意见：
   第一种意见认为，应当构成非法持有毒品罪。李某不以牟利为目的，进价提供毒品给王某吸食，系代购毒品，王某是毒品的托购者，李某为毒品代购者，因此，应当构成非法持有毒品罪。
   第二种意见认为，应为贩卖毒品罪。李某客观上实施了贩卖毒品的行为，主观上明知是毒品故意销售，有无牟利的目的不影响贩卖毒品罪的成立。忠县律师事务所。
   【评析】
   笔者同意第二种观点，李某的行为应构成贩卖毒品罪。
   首先，以牟利为目的不是贩卖毒品的主观要件。法律规定毒品犯罪，打击的目的是毒品的社会危害性，因毒品对人类社会有极大的危害性，严重威胁人类社会的健康发展，而不是因为毒品犯罪具有暴利如将以牟利为目的作为贩卖毒品的必备要件，则会出现理论上的悖论：如李某第一次加价向王某出售毒品，构成贩卖毒品罪；第二次按原价甚至降价向王某出售毒品，不构成贩卖毒品罪。李某同一种行为，且社会危害性相当，却出现同罪不同罚，明显不合理。重庆忠县律师事务所，忠县律师吴远国
   其次，所谓“持有”是指“占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。”“持有”不要求行为人时时刻刻将毒品放在身上，只要行为人认识到它的存在，能够对它进行管理或支配，就是“持有”。但是，“持有”毒品必须不以进行其他毒品犯罪为目的或作为其他犯罪的延续。只要有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，就应当定走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪。李某持有毒品是为了进行贩卖，而且已经实施了贩卖行为，则其持有毒品的行为就不具有独立性，而是贩卖毒品的前提状态，李某非法持有毒品的行为被贩卖毒品行为所吸收，所以构成贩卖毒品罪，而不构成非法持有毒品罪。
   再次，贩卖毒品没有牟利不等于毒品代购。作为代购，则必有托购者和代购者，且有代购的意思表示。代购者接受托购者的委托时，彼此之间形成非法持有毒品的故意。然王某与李某从未有过“托购”和“代购”的约定，李某只因与王某关系好，主动原价提供毒品给王某吸食，双方系“卖方”和“买方”的关系，非“代购者”和”“托构者”的关系，在无证据证明王某委托李某代为购买毒品的情况下，仅因李某以进价销售毒品，就简单得出“不牟利等于代购”的结论，既无法律依据，亦与事实不符。
   另外，法[2008]324号文指出“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。”从以贩养吸的被告人处查获的毒品都应认定其贩卖毒品的数量，已经完成了买卖行为的毒品因未牟利反而被认定为非法持有，是为对法律意旨的违背。
   综上所述，李某主观上具有出卖毒品的故意，客观上也造成了毒品在社会范围的扩散，因而不管其在客观上是否牟利，均应当以贩卖毒品罪进行定罪量刑。作者：杨芳

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