盗掘古墓被当场抓获是否构成自首行为

侦查人员因一罪抓捕犯罪嫌疑人，当场发现其他种类犯罪证据或赃物，经盘问据实交待相关犯罪事实，该行为能否成立自首。笔者了解到一个具体案例：被告人乔某 与吕某共同盗窃犯罪，在公安机关对乔某实施抓捕时，发现其住处有刚刚盗掘出的陶俑、陶马等文物及作案工具。经盘问，乔某交代了盗掘古墓葬犯罪的事实。

　　该案争议焦点是,乔某的盗掘古墓葬犯罪行为是属于“罪行尚未被发觉”的形迹可疑情形，还是属于罪行已被发觉的犯罪嫌疑情形。如果属于形迹可疑，则应认定具有自首情节；如果属于犯罪嫌疑则不成立自首。

　　第一种观点认为，该案中的人赃俱获情形，仅能表明实施该种犯罪行为的可能性，并不能达到刑事案件的破获标准，从诉讼角度，必须锁定到具体案件。明确到 特定案件已经发生，在何地发生。这种情形下，如果行为人坚持不说，拒不交代，便无法完善证据状况以达到控诉标准，诉讼环节仍然无法进行。因此，从一种程序 意识、证据意识的诉讼角度出发，建立起案件事实与犯罪嫌疑人之间的联系的交待事实行为可以作为自首予以认定。

　　第二种观点认为，人赃俱获表明犯罪事实已经被司法机关掌握，已属犯罪嫌疑而非形迹可疑，其行为不具有自首所要求的主动性，不构成自首。

　　笔者同意第二种观点，具体理由如下:所谓形迹可疑，是指司法机关基于特定人的举动和神色异乎寻常，仅凭工作经验或个别线索、证据，认为特定人可疑。所 谓犯罪嫌疑，是指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者证据，通过逻辑判断，认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。二者的主要区别是，怀疑 是否有客观的事实证据，以及这种证据是否足以把行为人与某一具体的犯罪联系在一起。形迹可疑的“疑”是一种主观随意的猜测，是一种仅凭常识、情理或者职业 习惯而产生的怀疑，所体现出来的只是行为人实施某一或者某种违法犯罪行为的可能性，这种可能性没有相应的客观事实作为依据，没有任何针对性。因形迹可疑而 被盘问、调查时，相对人可以选择交代罪行、编造谎言或者干脆沉默，一般情况下司法机关很难反驳行为人的交代或者判断其是否说谎，因而其交代具有主动性、真 实性。而犯罪嫌疑所依据的是确实、具体的证据，是对证据分析、判断的结果，因此，这种怀疑是具体的、有针对性的怀疑，要排除这种怀疑必须作出比较合理的解 释，甚至还必须提供相关证据。一旦犯罪嫌疑人不主动、如实交代，司法机关可以当即运用已经掌握的证据反驳。总之，在司法实践中同时把握形迹可疑的三个法律 特征，才能把其与犯罪嫌疑区分开来，即怀疑的不确定性和主观性、归案方式的被动性、交代的主动性。在具体认定时，关键不是看笔录的形式，而是看怀疑是否有 事实根据，或者说相关证据掌握到什么程度。

　　本案中，侦查人员在因盗窃罪抓捕犯罪嫌疑人时，当场在其住所亲眼目睹到犯罪嫌疑人盗窃古墓犯罪的工具及盗掘出来的文物，司法机关此时所掌握并非只是初 步线索，而是关键性犯罪证据，已足以将乔某锁定为该宗案件的犯罪嫌疑人，如果他不交代仍然可以认定其犯盗掘古墓的相关犯罪事实，因此，某应属于有一定的证 据条件下的犯罪嫌疑。某迫于压力如实地交代了有足够证据证明的盗掘古墓葬犯罪行为，其行为明显不符合自动投案的特征，与刑法设定自首情节的立法本意相悖， 因此乔某的行为不构成自首。