论法律移植
发布日期：2014-09-09 作者：郭强律师
摘要：中国目前处于经济迅速发展之中，社会的各个阶层，各个部分不断发生变化，尤其是随着市场经济的不断深化，对我国的各方面要求不断提升。经济基础决定上层建筑，目前经济经济状况之下，这就对我国的法律及其各个方面提出了更高的要求，尤其是中国法律层面的完善仍有很大提升空间，这不仅是机遇，同样是挑战。这种机遇让中国的法律及其各个方面得到前所未有的提升，同样能提高我国法律地位；但同时是挑战，笔者认为挑战主要表现为如何进行完善和学习,若稍有不慎必将物极必反。法律机构在此之中也会发生必然趋势性的延展，即法律专门化。经济审判庭、行政审判庭等审判庭的出现就已经说明法院机构的变化。同样司法独立也已经成为社会热点。
关键词：法律移植、本土资源、法律制度、程序正义
法律是社会的产物，法律的产生发展及不断完善受到社会发展过程中各个方面的影响，同样需要有特定的社会环境、自然环境作基础。而在不同的领域，即特定环境产生差异时，法律精神会发生新的变化，其形态和价值会被赋予新的概念。在关于建立与社会主义市场经济相配的社会主义现代化法制中，有学者提出现代化中国法治应该与国际接轨，即希望加快对经济发达的国家和地区的法律制度进行移植。在《论法的精神》中，孟德斯鸠提出：“某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。笔者同样认为法律的形成产生与发展必须与国家的一般条件相和谐，以达到经济基础与上层建筑之间的相互促进。
一、法律移植的概念
“移植”从植物学术语的角度，意味着整株植物的移地栽培，因而有整体移入而非部分移入的意思。但是从医学术语的角度看，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入。而且器官移植还可让人想到人体的排他性等一系列复杂的胜利活动的过程 【1】。在此，笔者认为法律移植主要是指法律制度相对欠缺的国家和地区对特定（法律制度相对完善）的国家和地区的法律制度进行移植。在我国目前越来越多的法学家重视法律移植，一方面体现出中国法律制度现阶段的不成熟，另一方面侧面表达出法律移植过程中的问题也不断显现。美国是目前世界上经济最发达的国家，其实行总统共和制，总统的权利不断膨胀；三权分立体制使得立法、司法、行政三者之间的权利得到较好的制衡，可以说美国的法律体系，政治制度相对比较完善，尽管几乎每个欧洲的发达国家都曾试图引进美国的司法体系，但最终屡战屡败，没有一个国家真正建立了美国式的法律制度，这就是因为美国是一个年轻的国家，其发展是从奴隶社会直接过渡到资本主义社会，没有经历过封建社会的美国使得其更好的接受了当时西欧国家的民主资产阶级新兴想思想，并得到了广泛传播，但欧洲国家经历了黑暗的中世纪时期，15世纪欧洲宗教盛行，宗教思想广泛的影响人们的思维，这种封建主义严重阻碍民主思想的传播，由于这种环境之间的巨大差异，使得单纯的法律移植难以成功。
中国的法律移植早在清朝时期就已经开始出现。清朝时期，中国的部分有识之士对于中国自身的缺陷已经有了一定的认识，早如林则徐，魏源等在与西方的初次交往时就明白了法律对于强国御敌的重要性，翻译了《万国公法》，首次在中国引入了国际法知识。《万国公法》之中就已经开始简单的要求统治者学习西方的法律思想与制度，不过当时中国的封建经济根深蒂固，使得未能实行，相反日本深刻研读《万国公法》，对于各国法律不断的学习，使其成为明治维新时期重要的思想指导方针，使得日本最终跻身于世界强国之列。到了洋务运动时期，洋务派主张派遣留学生学习西方先进之处，在一定程度上促进了中国在法律移植的过程中改变中国法律体系。
近年以来，由于中国法律之中的种种缺陷，使得越来越多的法学家主张法律移植，并且以西方国家的法律制度为蓝本，借以发展中国法律体系，这种与国际接轨的法律学习方法逐渐流行起来 【2】。的确，不可否认法律移植的方便快捷且节约成本在一定程度之上促进了中国法律体系的完善，使得在最短的时间内达到了一种前所未有的高度，但同时法律移植是一个复杂的内生成过程，很多学者认为应该进行大量的法律移植，但其所谓的法律移植的过程中更多的转化为复制。笔者认为法律移植并不等于复制，具体的说在法律层面移植和复制有着本质的区别。复制即简单的拷贝、使用的过程。而移植更多的考虑其可实行性与可操作性，即能否更好的适应国家社会发展过程中对其实行要求的程度。简而言之，就是在法律移植的过程中更多关注本土资源的利用。
二、法律移植的必要性
法律之间学习促进的一种方法---法律移植是经过实践证明具有可行性的途径。但从理论上为什么需要进行法律移植？笔者从几个方面进行简单论述：
（一）法律制度欠缺且落后的事实在一定期限内长久存在。中国历史悠久，封建经济统治中国两千多年，使得中国社会之间，尤其是1949年新中国成立之初，封建思想及封建社会的各种残余仍然或多或少的影响着中国社会，是的代表民主与先进思想的法律难以进一步提升。且新中国当时是一片狼藉之中挣扎崛起，无论生产、生活还是社会的哪个方面均重头开始，在经济生产初期，尤其是文化大革命时期，中国的法律一再遭到践踏，法律制度难以实行和进一步发展，到改革开放之后，中国的法律体系得以重新建立，2007年《物权法》的颁布是中国法律体系里程碑式的进步，但仍然与发达国家有较大差距，目前中国还没有一步适合当代要求《民法典》，仍使用《民法通则》，等等法律文本的建设与进一步完善均离不开对外国法律文本的借鉴与学习。
（二）社会发展的客观需要对法律制度提出更高的要求。目前国家社会发展的各个层面均处于一个稳定上升的层面，但我国仍处于社会主义初级阶段，目前国家整体实力与世界其他强国仍有一段差距但中国始终都有目标和信心追上并超越发达国家，但在发展过程中，借鉴学习外国现有已成经验，能够大大提升实现效率，在这一过程中法律需随之不断适应新的社会发展趋势，以促进社会和谐。1985年全国人大常委会在审议《涉外经济合同法草案》时曾就合同当事人选择合同争议所适用的法律问题有重大改动。有些部门和专家建议，按照国际惯例，除某些类型的合同外，合同当事人可以自行选择适用何国法律（即所谓“意思自治”的原则，一些国际公约，如1928年泛美会议通过的“巴斯塔曼特法典”1955年在海牙签订的“国际有体动产买卖法律适用公约”、1976年联合国国际贸易法仲裁规则等，对此均有明确规定），当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这一建议被接受。《涉外经济合同法》第5条依据这一建议作了明确规定。1986年通过的《民法通则》第145条作了同样的规定。 【3】
（三）对外开放和法治现代化的客观要求。随着我国改革开放的进一步深化，改革开放已经渗透到每个层面，这种改革开放的存在就是由于世界发展不平衡，尤其是相对落后的发展中国家，对于法制建设有着更加迫切的需求，这就要求其不断完善自身法制观念，树立正确法治价值观，在此基础上，加强法治开放，吸收借鉴外国精确法治思想，提高效率，实现社会法治化。
三、法律移植的方法
法律移植以其高效、符合社会发展潮流等优势具有不可替代性。但这并不意味着法律移植的随意性与盲目性。笔者在此认为法律移植过程中更应注重其与本土资源直结合及其必须符合程序正义等基本原则……为促进法治又好又快发展，法律移植应：
（一） 充分认知本国经济发展与法律制度之间的不协调性。法律移植的前提之一是自知，即对于本国内部发展有着详细的认知，具体表现为经济基础与上层建筑中所产生现阶段难以磨合的成分，在一定程度上可以理解为上层建筑不适应经济发展的需要。对于本国法制中所产生的落后性、不完全适应性应不断发现了解，在此问题之上借鉴学习外国法制中的精华成分，避免盲目性与不可实行性（或实行性不强）。
（二）充分研读外国法治内容，认知外国经济发展方式与各项习惯风俗。工欲善其事，必先利其器。进行法律移植的基础之一是对外国法律的认知。只有在对于外国法治认识的基础上才能避免两国不同文化背景之下所产生的法治冲撞，即两国法治之间不可相容性产生的碰撞，以此产生不适应本国发展的需要，甚至危及本国和谐社会之下的健康发展。同时国家制定法与民间法的沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。 【4】在简单的社会中，习惯甚至比成文法律更为便利和有效，它降低经济学上所说的交易费用，对各种社会交往起到了建立预期、规制人们行为的作用。 【5】 民间法是一个国家法制中不可或缺的成分之一，其中与有利于促进社会发展，适应本国发展战略的成分也必将是法律移植中的一部分。避免形而上学主义、教条主义。因此，熟悉相互之间的土壤是有必要也是必须要的。
（三）充分尊重本土资源。法律是一种意识形态，其产生、发展、变更必然受到一国政治、经济、文化、环境等各方面的影响，但同时各国的发展历程与生长环境却形态各异，以此产生的法制也必将有所差异，因此在法律移植的过程中应不断进行改造运动，实现本土化，使之与本国国情相适应，以此才能真正促进法律移植促进法治现代化。
总结：目前中国大力提出和谐社会、法治社会，法律地位得到越来越高的提升，也正受到越来越多人的关注，可以说法律制定的完善与否以及实行力度已经成为社会矛盾产生与否的重要根据。《物权法》出台之后仍有有关强拆部门拿着原国务院颁布的《拆迁条例》，一度引起人们的不满，出现自焚、静坐等方式向政府示威。因此，在中国目前发展状态之下，进一步完善法律已经成为不可推卸的责任，法律移植必将是法律制定过程中的一个重点领域。但我国法学界一般都同意这样一个判断，我国的法律传统历来普遍倾向于重视实体正义，轻视程序正。 【6】程序正义也必将是我国未来法制建设中完善的一部分。法律移植、程序正义必将促进中国加快实现法治社会。
参考文献：
1. 王晨光：《不同国家法律间的相互借鉴与吸收—比较法研究中的一项重要课题》
2. 钟建华：《中国法学》
3. 宋汝棼：《参加立法工作琐记》
4. 苏力：《法制及其本土资源》
5. 马克思恩格斯选集 第二卷
6. 季卫东：《比较法研究》
北京市中银（南京）律师事务所
郭强律师
相关法律问题
发布咨询
最新文章