亿万“巨骗”缘何取保候审？（下）

发布日期：2012-12-17 作者：宋飞律师

甲的两位律师无奈，又托了其他关系为甲说情，请求能够取保候审，但都没有如愿，一直等到第二次开庭结束之后，某法院经审委会讨论，最终作出一审判决，认定甲合同诈骗罪罪名成立，判处其有期徒刑13年。在判决书的本院认为部分和其他私下场合，承办法官解释了甲不能被取保候审的八点理由：1、根据刑法第224条，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的具体五种情形之一即包括甲案子中以虚假的产权证明作担保这一情形；2、根据刑法第231条，构成合同诈骗罪，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。根据本地公检法的统一标准，合同诈骗金额在50万元以上的，即符合“数额特别巨大”这一量刑标准。另外，中院明确表示不接受某法院向上移送此案，故甲不可能判无期徒刑；3、甲曾于2008年因涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文证件、印章罪被判处有期徒刑一年半，不到五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的新罪，根据刑法第65条和刑法修正案（八）之六，他属于累犯，应当从重处罚；4、综合第2、3点考虑，又根据刑法第72、第74条及刑法修正案（八）之十一、十二的规定，甲不属于可能被判处拘役、3年以下有期徒刑的情况，又是累犯，不适用缓刑的规定；5、甲没有自首和重大立功表现，不符合刑法第67、68条、刑法修正案（八）之八、之九的规定，不可以从轻或者减轻、免除处罚；6、退赃2241万元和福建王某进老板作为受害方的承诺，只是法院量刑时酌情考虑的情节，不是是否定罪的参考依据；7、根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条：对累犯，不得取保候审。甲现在已经由公安局看守在中医院接受专业医疗治疗，同时接受法院依法审判，故法院目前不同意取保候审；8、逮捕证、讯问笔录等法律文书上甲的签名，甲本人认为是伪造的，并申请笔迹鉴定，但鉴定结果确系甲亲笔签名，故甲想翻案，基本无望。
四、当事人二审请教授辩护的情况：
甲对13年有期徒刑的一审判决非常失望，让自己的老婆谢某某问自己的一审辩护律师，同时也是自己的法律顾问：能不能找一个在本地公检法面前镇得住场的人给自己上诉翻案。这位资深律师想了想，提到了一个曾在2012年初全市执业律师继续教育培训会上宣讲新刑诉法的武汉大学教授陈某，此人曾在黄冈当过公安，后来辞职读研，在湖北省社会科学院法学研究所做过短期科研，又在海南当过检察官，最后在武汉大学读博，成为法学教授、兼职律师，同时兼着湖北省人民检察院专家咨询委员会委员等多个头衔，刑法功底扎实，人脉关系极广，且办过不少无罪辩护成功大案。于是谢某某代甲到武汉大学找这个陈教授，三顾茅庐，终于高价聘得（但是甲此事之后，对自己的法律顾问依旧信任如初）。
2012年5月14日上午，陈教授作为甲的二审辩护人，在市中院出庭。黄冈有关律师事务所的全体律师慕名前往审判大厅旁听了此案的庭审过程，控辩双方在法庭上激烈辩论长大两个小时。陈教授在原有一审律师取得的证据材料不变的基础上，运用犯罪构成要件理论中的主客观相统一原则展开自己的辩护。不久，甲的案子在市中院审委会讨论后，真的以事实不清、证据不足、程序违法为由被裁定发回一审法院重新审理。
五、当事人发回重审阶段另请律师的情况：
被发回重审本来就是一个奇迹，但是甲认为二审法院没有直接改判无罪，故对此仍然不是很满意，他让其妻子谢某某问陈教授接下来该怎么办？陈教授说自己是兼职律师，日常教学事务太重，为了保险起见和替甲省钱，建议甲在发回重审阶段，改请黄冈本地一个知名律师代理此案，此人是自己的得意门生，刑事案件很少败诉，且其兄弟在省公安厅担任要职，关系极广。谢某某听从了陈教授的建议，请该知名律师代理此案。该律师结合之前一审和二审的情况，给甲提出建议，不要坚持无罪辩护，就做罪轻辩护，争取取保候审，出来还钱以换取自由。甲思前想后，勉强同意。
该律师接手此案后，居然另辟蹊径，从负责重审的某法院之前提出的几点不予取保候审的理由中寻找突破口。在重审庭审阶段，他提出：1、根据刑法第224条，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的具体五种情形之一是甲案子中以虚假的产权证明作担保这一情形。可是根据律师收集的证据材料显示，涉嫌伪造的《房屋他项权证》是甲让郭某办的，王某进亲自到房产局门口，还没进办证大厅，就拿到手上。甲当时在停车，对办证并没有实际经手。且王某进来黄冈时，已经在某法院执行局孔庭长处明知用于担保的房产之前已经被查封过，王某进在借款2500万元之前，已经到黄冈的银行、工商局、房产局、法院等机构对甲所在公司进行了慎重的资信调查，不存在被骗一说。倒是甲自己资本运作操作失误，将巨款被他人骗走，过失在甲，甲并非有意合同诈骗；2、根据刑法第231条，构成合同诈骗罪，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。法院认为，根据本地公检法的统一标准，合同诈骗金额在50万元以上的，即符合“数额特别巨大”这一量刑标准。对此，有观点认为：1997年刑法修订时，合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来。按照新刑法修订后的2001 年4月8日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，合同诈骗的犯罪数额起点为5千元，合同诈骗罪的数额标准有所提高，而关于合同诈骗“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，在新刑法修订后的司法解释中，则无规定，司法实践中难以把握。合同诈骗罪的起点数额为何有所提高？从立法原则来看，《最高人民法院的解释》中的金融诈骗犯罪，犯罪起点数额均比诈骗犯罪数额的标准高，在新刑法修订时，合同诈骗罪从诈骗罪分离出来归属于扰乱市场秩序的犯罪，其犯罪客体与金融诈骗罪属同类客体，即社会主义市场经济秩序。因此，合同诈骗的犯罪数额起点提高是必然的。《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对金融诈骗犯罪数额的规定没有变化，而《最高人民法院的解释》中规定的金融诈骗犯罪，新刑法在修订时进行了吸收。审判实践中，金融诈骗犯罪的数额标准仍按照《最高人民法院的解释》的规定判处，因此，在合同诈骗罪的数额标准没有新的司法解释出台前，也可以参照金融诈骗犯罪的数额规定判处。即，个人进行合同诈骗数额在5千元上的，属于“数额较大”；个人进行合同诈骗数额在 5 万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行合同诈骗数额在 20 万元以上的，属于“数额特别巨大”。每个地方的标准不一样，具体要看当地高院的规定。而2010年5月7日印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条对此作出修改：“[合同诈骗案(刑法第二百二十四条)]以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉”。湖北省高院对此没有跟进的补充规定，因此该律师认为，在湖北黄冈，合同诈骗金额在多少万元以上的，才构成数额特别巨大的法定情形，并无明文规定，法无明文规定，你就不能说在本地，合同诈骗金额在50万元以上的，即符合“数额特别巨大”这一量刑标准，这里也不存在什么同意标准；3、甲曾于2008年因涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文证件、印章罪被判处有期徒刑一年半，但是经律师调查，当时判决适用缓刑。在这种情况下又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的新罪，根据刑法第65条和刑法修正案（八）之六，他不构成累犯，不应从重处罚，因此一审时判处13年有期徒刑明显畸重；4、综合第2、3点考虑，又根据刑法第72、第74条及刑法修正案（八）之十一、十二的规定，甲可能被判处拘役、3年以下有期徒刑的情况，又可以适用缓刑的规定；5、甲收到检察院起诉书时，已经明确指出两份民事裁定书系黄某萍伪造的，与自己无关，王某进等人是黄石人陈某光和黄某萍带到黄冈的，而且就算涉嫌伪造《房屋他项权证》，也是郭某和王某华所为，与自己无关，且郭某和王某华本身就有作案嫌疑，公检法为何要听信他们的证言。这些都应该算是重大立功表现，符合刑法第67、68条、刑法修正案（八）之八、之九的规定，可以从轻或者减轻、免除处罚；6、一审宣判之前退赃2241万元和福建王某进老板作为受害方的承诺，法院在量刑时可以酌情考虑。另外，甲在重审期间还在继续设法还钱，很愿意将功不过；7、甲现在虽然已经由公安局看守在中医院接受治疗，但是如果能够取保候审，将更有利于其恢复健康，尽早化解这起经济合同纠纷。
庭审过后，某法院再次合议，并提交审委会讨论。经该知名律师多方调动自己的社会力量做工作，某法院终于同意不按照数额特别巨大的情形考虑甲的罪行，改为判决甲有期徒刑3年，缓期四年执行。2012年10月，在最终判决意见上报市中院定夺之前，某法院配合为甲办理了取保候审手续。甲依法交纳了巨额保证金后，终于重获自由，在其妻子女儿的悉心照顾下逐渐恢复健康，还清王某进的款项，从此诚信经营，化解和其他客商因诉讼结下的种种矛盾。
讲完此案，很多看过一审判决的人都觉得，甲不应该经商，而应该从政，去当黄冈市的招商局局长，可能这个岗位才更适合他发挥自己的聪明才智。当然这也只是一句酒后戏言。

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