格拉斯－斯蒂格尔法的演化——对商业银行与投资银行关系的重新审视（下）

　　四 司法解释及其评论

　　gs法的演化途径不止一条，但正如我们以下将看到的，它主要是通过司法判决的方式。一个又一个针对gs法的判决形成了一个体系；由于这个体系建立在承认gs法有效性的基础上，因此，尽管这个新形成的判例体系也许与gs法本身相去甚远，甚至其核心内容中已包含有否定gs法的因素，但它仍不失为广义上gs法的构成部分。了解这些在gs法发展历程中具有重大作用的案例并以此来研究gs法本身及其发展是非常有必要的。

　　涉及gs法的司法解释之意义不仅在于其宪法地位，还在于这一事实，即成文法的规定是固定的，而金融业的发展则是瞬息万变，它迫切要求相关法律的内容进行相应的变化；否则，金融业的发展将被法律所阻碍，或者法律的权威性可能因金融机构不失合理的规避行为而遭到削弱。司法判决能够随时解决个别、具体、现时的问题，随时跟上-尽管并非总是顺应-时代的步伐。这正是司法途径在gs法发展过程中的意义。

　　从gs法的主要内容来看，欲利用gs法本身的规定达到合并体制的目标，只能从几个概念的解释入手；而法律解释的权力则属于司法系统。由此可以看出法院在gs法改革中可能起到的作用。这几个概念分别是来自gs法的第16条、第20条和第21条，它们是：证券、票证、承销、经营范围、主要参与、实质参与、首要业务等。其中有些概念的含义很明确，但适用条件可能没有明确规定；有些概念含义本身就不明确或不可能加以明确。这就为法官根据当时的社会环境或理论成果进行创造性的解释提供了可能。

　　1.证券

　　（1）1971年投资公司协会（investment co. institute， ici）一号案（注：macey and miller：banking law and regulation， p497.）。原告是开放式投资基金的行业公会组织，由于货币监理官批准一个商业银行对其客户提供由该银行设立和经营的投资基金服务，故提起诉讼，因为它认为这种活动构成了证券承销。这样，首要的问题是弄清“证券”的含义。

　　原告认为，商业银行设立、经营投资基金就构成了发行、承销、出卖或销售证券，因而违反gs法的有关条款。原告认为，投资基金的设立、经营方式与证券承销相似，而投资基金中的参与证书与证券无异。

　　通货监理官则认为，设立和经营银行投资基金是合法的，因为这里的参与证书并非gs法所谓的“证券”。

　　法官认为，第16条和第21条均未表明应对“证券”一词作狭义理解；没有理由认为买卖从事投资的公司的证券应该区别于买卖普通公司的证券（注：macey and miller：banking law and regulation， p503.）。法官认为，从gs法的立法宗旨来看，不能得出银行投资基金的参与份额不是gs法意义上的股份的结论。法官的推理方式是从对比两者的风险开始；为此，必须分析银行参与证券业的风险；这项工作本文在前面已经完成，因此下面仅简要分析在法官看来银行参与投资基金业务会产生的风险。

　　首先，银行可能劝诱其客户购买这种投资工具，以此收取有关费用；

　　其次，由于银行投资基金与普通投资基金（即与银行无关的基金）直接竞争，就使得银行产生了“促销动机”；它必然原意表明它所设立和经营的基金比普通基金更有吸引力。于是银行利益与基金经营之间就有了牵连，因为基金表现不佳就会引起银行利润的损失。因此，经营投资基金的银行必然将其信誉和设施、资源用以支持其基金。如果基金经营不善，银行会丧失信誉；为此，它有可能采用不符合谨慎原则的方式去帮助其基金。

　　法院认为，银行参与证券业会产生的其他风险均会存在于银行从事的投资基金活动中：银行可能对其基金所投资的公司提供不当贷款；可能为了基金利益而利用其客户资源；可能对其基金本身提供不当信贷；可能对客户提供优惠贷款以便利其购买基金证书或基金投资的证券。总之，伴随银行经营基金的一切风险与银行参与证券业的风险没有什么两样。法官的结论是，银行不可能做到谨慎地将该业务与商业银行业务共同经营。因此，投资基金参与证书正是gs法意义上的证券。

　　（2）1981年ici第二号案（注：macey and miller： banking lawand regulation， p512.）。

　　联储批准一家银行控股公司组建并经营一个封闭型投资基金的申请；为此，投资公司协会起诉，因为它认为银行利用其雄厚的财力参与竞争是不公平的，因而违反了gs法。但这次法院支持联储，认为只要联储制定一些规则，那么封闭型投资基金业务不会有银行参与证券业会出现的风险；换言之，封闭型投资基金的参与证书不是gs法上的“证券”。

　　（3）商业票据与证券；1984年sia诉联储案（银行家信托公司一号案）（注：macey and miller：banking law and regulation， p524.）。

　　银行家信托公司一直作为代理人为公司主顾发行商业票据；sia 认为，第16条禁止银行承销“证券或股票”；第21条禁止银行销售“股票、债券、票证或其他证券”。因此该公司违反了gs法，因为商业票据应属于“票证或其他证券”的范围。联储则认为上述列举的证券均不包含商业票据，因为从功能上分析，商业票据更接近银行贷款而不是投资证券。

　　法院赞成sia的解释， 认为没有必要狭义地去理解“票证或其他证券”一词；另外，从风险角度考虑，法官认为银行参与证券业的风险同样会发生在银行参与商业票据业务之时，例如，银行可能对商业票据的发行公司提供信用支持；对购买发行商业票据公司的证券或商业票据的人提供信用支持。

　　（4）合格与不合格的证券：“1988年sia诉联储”案（银行家信托公司第三号案）（注：macey and miller： banking law andregulation， p543.）。

　　由于gs法第20条禁止银行与那些主要参与证券业务的机构有关联关系，所以当联储批准几家银行控股公司通过子公司从事证券业务的申请时，sia提出异议。它认为， 这些控股公司及作为其子公司的联储成员银行不能与它们从事证券业务的其他子公司之间有关联。本案争执的问题之一是：什么是证券？

　　联储的观点是，第16条允许银行本身参与某些证券的经营活动，如美国联邦或各州政府发行的公债，因此第20条所禁止银行关联机构所从事的并不是这些证券的经营，因为禁止银行关联机构从事银行本身可以从事的业务是非常荒谬的。那么，合格证券就不是第20条意义上的“证券”；第20条意义上的证券只能是第16条禁止银行自身参与经营的证券，即“不合格证券”。sia则认为，“证券”一词应按照字面理解， 因而应包含合格与不合格证券。

　　法官认为，gs法的目的是防止发生危险，并引用了gs法的倡议者之一参议员格拉斯的话：“（国会）委员会希望把商业银行排除于一切投资证券之外，除了那些肯定拥有清偿能力的证券；为此，我们将美国政府债券和州政府债券作为例外。”（注： 76cong. rec. 2092 （1933），macey and miller：banking law and regulation， p546.）因此， gs法的目的是将银行与那些具有投机性的“危险”投资证券业务分离，合格证券不在其中。因而联储对“证券”含义的解释符合gs法的宗旨。

　　2.经营范围

　　（1 ）1983 年“证券业协会诉货币监理官”案（注：macey andmiller：banking law and regulation， p515.）。

　　本案中，两家银行分别向货币监理官提出申请收购贴现经纪公司（注：即：以较低佣金为顾客执行交易的金融中介机构。与一般证券经纪人的区别在于，一般经纪人同时要提供投资咨询服务，而贴现经纪人仅执行顾客指令。贴现经纪人也提供保证金帐户服务（margin account service）， 即贷款给投资者从事证券交易， 证券则用作贷款担保。macey and miller：banking law and regulation， p514-515.）或建立贴现经纪子公司以间接从事证券经纪业务，并获得批准。sia 提起诉讼，认为这种行为违反了gs法。它认为，虽然gs法没有禁止银行以代理身份从事证券经纪，但这只是为已有客户提供便利，而不能以新建或收购的方式扩大这一例外规定的范围。

　　法院认为，gs法第16条仅仅禁止银行为自身利益从事证券业务；虽然它允许的范围仅仅是为客户从事“与原先范围相同范围内的”证券活动，但在gs法之前银行就不仅为已有客户而且也为广大公众提供这类服务。因此，gs法并不禁止银行拥有或经营参与证券经纪业务的子公司。

　　（2）1984年“sia诉联储”案（注：macey and miller： bankinglaw and regulation， p517.）。

　　一家银行控股公司向联储申请收购另一家从事证券经纪的公司，遭到sia的反对。

　　1956年《银行控股公司法》第4条规定， 在获得联储委员会批准后，银行控股公司可以参与非银行金融业务；而联储在决定是否准许时，应考虑两个问题：该业务是否与银行业务密切相关？银行从事此项业务所产生的公共利益能否超过可能产生的负面影响？

　　法官认为，对此规定只能理解为：法律将自由裁量权授予联储；联储有权决定什么活动与银行业务密切相关；在本案中，联储认为证券经纪就是与银行业务密切相关的活动之一，这完全符合有关法律的原则。

　　sia认为，gs法第20条禁止任何联储成员银行与主要参与发行、 承销、公开出卖或销售证券的组织有关联关系；而被收购公司的证券经纪活动涉及到条文中的“公开出售”一词。联储对此断然否认。

　　法官则以一种特别的方式加以解决。法官说，第20条中的“公开出售”一词与其他几种活动是并列的。根据“集中在一个列表上的词语应有相关联的含义”的解释原则，法官认定，gs法中的“公开出售”是指与之并列的“承销”，而不是gs法并未禁止的“经纪”。因为“承销”是“为本人从事”证券业务之意，而“经纪”则是“为客户从事”证券业务之意。由于本案中银行从事证券经纪不是为自己而是为客户，因此，法官认为联储的判断即证券经纪不属于第20条意义上的“公开出售”是符合法律宗旨的；联储裁量证券经纪业务属于法律允许的“与银行业务有密切关系”的活动也是合理的。

　　1987年“sia诉联储”案（注：macey and miller： banking lawand regulation， p523. ）中法院进一步裁决银行可以通过子公司对机构投资者同时提供证券经纪和投资咨询服务。根据该案法官的解释，这种合二为一的服务仍不属于第20条意义上的“公开出售”。

　　3.承销

　　1986年“sia 诉联储”案（银行家信托公司第二号案）（ 注：macey and miller：banking law and regulation， p535.）。

　　本案是银行家信托公司一号案的继续。在一号案中，法院反对联储对“证券”一词的解释，并发回了案件。这样，对什么是“承销”也就没有提及。此后，联储认为该公司发行商业票据属于第16条许可的“为客户利益”和“依据客户指令”从事证券销售。为判定这种行为是否为第16条所许可，首先要确定是“承销”（以及相关的“发行”“销售”等术语）的含义。

　　联储的结论是，只有涉及公募时，第16条的豁免人才失去作用；而私募并不构成“承销”。法院认为，联储的看法符合法律。

　　首先，由于1933年《证券法》在时间、目的和时代背景方面均与gs法一致；因此，尽管两者有差异，但完全可以合理地从证券法中借用它对某些术语（这里指“承销”）的解释。在证券法中，“承销”仅指公募，私募并不是证券法上的承销。根据借用的原则，私募也不是gs法上的承销。

　　那么，发行商业票据是公募还是私募呢？法院基于下述理由认为这种行为是私募：第一，银行发行商业票据时是分别接触各投资机构；第二，银行未向任何个人发行；第三，银行每次发行时投资者数量非常有限；第四，银行没有为发行而进行招徕和广告活动；第五，商业票据面额巨大，普通公众没有能力购买。

　　其次，联储的结论符合gs法的立法宗旨。法官认为，gs法考虑到了银行参与证券业会产生的明显和潜在的危险。这些危险主要来自银行从事证券可能负担的高成本。在过高成本的压力下，银行为了获利就必须不断地从证券活动中寻求甚至制造机会。这就造成种种风险；证券业本身也是充满风险，并不是参与就能获利。然而，有些活动却可能没有上述风险，因此，第16条进行了区别；换言之，第16条的界线不仅划在不同证券之间，也划在不同证券活动之间，这就是公募与私募的区分。法官断定，国会在制定gs法时已清楚虽然私募也有风险，但不能与公募风险相提并论。因此，联储对公募私募的区分合理地解释了gs法对承销的禁止，因而符合其立法宗旨。

　　4.“主要参与”

　　1988年银行家信托公司三号案（注：macey and miller： bankinglaw and regulation， p543.）。

　　前面已讨论了该案对“证券”含义的理解。争议的另一个问题是“主要参与”的含义。

　　gs法第20条禁止银行与那些主要参与证券承销等业务的机构有关联关系。这个条文中有三个关键词：“主要参与”、“证券”和“承销”。现在，“证券”和“承销”的含义对于银行扩大其活动范围已经不是很大障碍，虽然也有所限制；剩下要解决的就是“主要参与”的含义。它的重要性在于，根据以前案例中运用的解释原则，银行的业务和经营对象的性质已经不成问题；但是特定业务及经营对象的规模和数量却成为限制银行权力的最重要武器。一家银行可以相信它即使参与了不合格证券的承销活动也没有问题，只要不是“主要参与”就行。因此，对“主要参与”的不同理解可以影响银行参与证券业的程度。

　　在本案中，联储受到两方面的攻击。银行界希望从宽解释“主要参与”，而sia和ici等投资银行组织则认为应当从严解释之。联储的立场使得双方均不满意；商业银行界认为联储的解释过严，而投资银行界觉得联储的解释过宽。

　　联储认为，“主要参与”表示银行“实质地”参与了不合格证券的经营活动（ 注：macey and miller：banking law and regulation，p545.）。联储为此确定了两个标准， 如果银行的关联机构（分公司或子公司）满足其中之一，就可以认为它们没有“主要地”或“实质地”参与了证券业务。第一，通过证券经营活动获得的收入不超过该机构总收入的5％—10％；第二， 该机构所参与经营每一种证券的业务量不超过该类证券承销市场总量的5 ％—10 ％（ 注：macey and miller：banking law and regulation， p547.）。

　　商业银行界希望能更多地参与证券业务，因此不同意上述严格的标准。为此，他们引用了最高法院在1947年“联储诉agnew 公司”（注：macey and miller：banking law and regulation， p547.）一案中的意见。该案中，一家银行与agnew公司有关联关系， 而后者参与证券业务。如果agnew被认为“主要地”参与了证券业务， 两者之间的关联关系就是非法的。gs法第32条描述有关机构参与证券业的程度时用的是“首要业务”一词。联储认为agnew公司的“首要业务”就是证券业， 因而违反了第32条。而上诉法院则设定了一个更为宽松的标准；它认为，只有当一项业务是公司的主要活动，即超过其业务量的50％，它才构成“首要业务”；因此，联储的观点（即第32条中的“首要”一词意味“实质”或“重要”）不正确。但是最高法院则认为第32条中的“首要”就是“实质”的含义。最高法院还列举了gs法中的三个用语：第21条的“参与”，第20条的“主要参与”和第32 条的“首要业务”（注：maceyand miller：banking law and regulation， p547.），认为这表示国会希望三者之间，包括“主要”与“首要”之间，有一些区别。商业银行界因此认为，既然“首要”等于“实质”，而“主要”又不等同于“首要”，那么结论只能是“主要”不等于“实质”；所以，就算商业银行“实质上”参与了证券业，也不能说它是“主要”参与。

　　本案法官认为，agnew 一案中涉及“主要参与”的内容在本案中没有决定意义，因为当时最高法院关心的是第32条中“首要业务”的含义，而非第20条中“主要参与”的含义。最高法院提到第20条只是为了表明“在1933年《银行法》中也有其他证明支持我们对‘首要’一词的理解”（注：macey and miller：banking law and regulation， p548.）。因此，本案法官的结论是，第32条中“首要业务”表示银行“实质地”参与了证券业务。同时，不能因为第20条中的“主要参与”和第32条中的“首要业务”都表示“实质性参与”就可以认为两者同义；因为“实质地”是一个含义广泛的用语，需结合上下文加以理解。

　　在商业银行界对联储的认定提出挑战的同时，sia和ici从另一方面对联储的解释表示了异议。他们认为，只要创立关联机构的目的是为了从事证券业务，第20条即可适用。但法官认为，最高法院在以前案件中（注：ici 第一号案。 见macey and miller： banking law andregulation， p549. ）所陈述的意见仅仅表示“一个为此目的而设立的公司很有可能主要参与这类业务”；况且第20条根本未禁止银行参与合格证券的经营业务；那么银行为参与合格证券的经营而设立子公司更不应被禁止。此外，由于第20条允许关联机构比银行本身更广泛地参与证券业务，那么银行设立关联机构从事他们自身不能参与的业务也是合法的；而且法律可能发生变化，银行可以设立一些备用机构以等待这些变化。因此，扩大第20条的适用范围是不适当的。

　　联储确定的另一个标准是市场份额。它认为，如果一家银行或其关联机构在特定证券的经营市场上占据了较大的比例或形成较大的力量，就说明它“主要参与”了该证券的经营活动。本案中有关商业银行则认为这种判断是没有根据的，因为第20条只是对一个公司内部的业务量比例提出要求，而不是限制该公司业务量在整个市场上的比例；市场份额标准的目的应是为了促进竞争，与风险防范没有关系；而后者才是gs法有关条款关注的对象。

　　本案法官认为商业银行的观点是合的。法官相信，从第20条中找不到支持联储观点的理由。从立法史来看，在gs法诞生以前银行就通过关联公司占领了大量的投资银行业市场份额（注：macey and miller：banking law and regulation， p552.），国会对此不可能不知道，但是并未在gs法中提及。这说明市场份额不是国会关心的问题：况且限制市场份额也无助于减少银行风险。

　　从以上案例中，特别是对扩大银行的证券投资权力有正面作用的案例中，可以看出：如果把gs法视为正宗，那么这些案例均有“离经叛道”之处。

　　在ici二号案中，法官认为银行提供封闭式投资基金不抵触gs 法。封闭式投资基金与开放式投资基金的区别真那么大吗？看看两者各自的特点。

　　开放式基金中，投资者把资金交给基金管理机构，得到相应的参与证书（也可称为股份）；基金随时发行参与证书，但是也负有随时赎回参与证书的义务（注： meir kohn： financial institutions andmarkets， p436.）；

　　封闭式基金中，基金股份数额固定，投资者无权要求基金赎回，但可以在市场上以市价公开出售其参与证书（注：meir kohn： financialinstitutions and markets， p436.）。

　　该案中，法官认为封闭式基金较为安全，因为到期前基金没有清偿（赎回）义务。然而，如果证券投资失败，封闭式投资基金同样无法挽救；从投资者的角度而言，封闭式基金的参与证书比开放式基金的参与证书更接近证券。

　　法官认为，封闭式基金中，联储可以对参与银行设置一些限制性规定，例如银行不得对投资基金提供信贷， 从而避免了风险（注：maceyand miller：banking law and regulation， p513.）。然而，在开放式基金中同样可以采取这些措施。如果没有任何措施的话，开放式基金固然面临风险，但封闭式基金也不会更安全。在封闭式基金中，银行照样可以向高风险金融品种投资；照样可以对客户提供信贷购买投资公司的股份；照样可以对那些基金投资的公司提供不当贷款；银行客户照样可能因投资于基金而招致损失（注：macey and miller： banking lawand regulation， p514.）。

　　因此，不同结果的真正原因不在于开放式基金与封闭式基金的区别，而在于社会环境、时代背景的不同以及由此导致的人们思想的变化（注：macey and miller：banking law and regulation， p513-514.）。

　　在1983年“sia诉货币监理官”一案中， 法官把“为客户从事的与先前范围相同的范围内”的证券活动解释为不仅为已有客户、而且为一切公众，因为gs法通过前的情况就是这样；因此，“先前范围”是指gs法通过前银行能从事的活动范围， 而非“先前存在的客户”（注：macey and miller：banking law and regulation， p517.）。这种解释似乎过于勉强。真正的原因可能正如本案法官所指出的：对银行从事证券业过于严厉的限制反映了“在1929年市场崩溃后那几年的氛围中过于谨慎的态度”（注：macey and miller：banking law and regulation， p517.）；今天的情况已经根本不同，当然可以放松管制。

　　1984年“sia诉联储”一案中， 法官在决定被告是否违反了1956年《银行控股公司法》时，仅仅简单地引用了法律条款的规定，没有进行任何解释，这与其他案件中的态度形成鲜明对照。这样就进一步确定了联储委员会的权力。

　　总之，上述有利于银行扩大证券投资权力的判例中有不少含糊不清乃至矛盾之处，因为gs法本身的规定是明确的；相反，维护gs法立法宗旨的判决大多是逻辑清楚、符合法律条文和精神的。然而，这并不表示支持银行的判决是错误的。很明显，这些判决有利于金融业的发展；或者说它们正是金融业以及金融学说发展的合理产物；它们反映并顺应了金融业发展的现实。这些判决在逻辑上的含混只能说明它们所依据的法律严重背离了现实生活；那么，为了获得能够反映和顺应现实的判决，唯一的解决方法就是使判决背离其本应依据的法律。这样，“银行已经接近在现行法律内行动能力的极限”（注：1987 年联储主席greenspan在参议院“银行、住房、城市事务委员会”上的报告。74fed.res.bull.91（1988）。），而“花费大量资源去创造性地解释一部过时法规是极不明智的”（注：1987年联储主席greenspan在参议院“银行、住房、 城市事务委员会”上的报告。74fed.res.bull.91（1988）。）。一句话，gs法及其创立的分立体制已完全不适应现代金融发展的需求。

　　五 行政和司法对格拉斯－斯蒂格尔法的变革：简要回顾和发展

　　ici 第二号案的结果：银行获得了通过设立投资基金从事证券业的权力，尽管需要区别开放式和封闭式基金；

　　“sia诉货币监理官”一案和“sia诉联储”一案之后，银行获得通过子公司从事证券经纪的权力；联储确认“与银行业相关业务”的权力获得法院确定；

　　1987年“sia诉联储”一案后， 银行获得同时提供证券经纪和投资咨询服务的权力；

　　银行家信托公司第一号案中，银行试图以商业票据不是证券为理由而获得经营此种业务的权力，但是受挫。然而，由于在以后案件中判定银行有权从事商业票据业务，结合一号案的结论，就表明法院承认银行可以从事证券业务；

　　银行家信托公司第二号案之后，银行通过划分公募和私募获得证券承销权，尽管承销仅限于私募；

　　银行家信托公司第三号案之后，银行获得更广泛的证券投资权力。只要不是“主要参与”，银行可以从事一切证券业务，无论是公募还是私募；而“主要参与”的含义由联储委员会自由裁量；

　　1989年3月， 联储决定银行可以通过关联机构从事“不合格证券”业务（注：j. h. friedland： the law and structure of theinternational financial system-regulation in the united states， eec and japan， p73.）；

　　1989年12月，联储发布指令，只要仅是代理而不是包销，银行可以通过关联机构从事证券私募，并且不受总收入5—10％的限制， 因为这不属于“不合格的”证券业务（注：j.h.friedland： the law andstructure of the international financial system- regulationin the united states， eec and japan， p73.）；

　　在j.p.morgan一案（注：76 fed. reserve bull. 26（ 1990）。friedland： the law and structure of the internationalfinancial system. p73.）中，联储允许银行通过关联机构对债券发行公司提供贷款，但债券发行限于私募，并且须以发行公司支付债券本金为目的（ 注：76 fed. reserve bull.28.friedland： the law andstructure of the international financial system， p73.）；

　　格拉斯－斯蒂格尔法的最新发展出现在1996年11月以后。美国财政部货币监理官宣布从次年1月1日起银行可以经营股票等以前不可经营之业务；1997年1 月美国联邦储备委员会决定银行控股公司收益中的证券业务收益比重今后可由目前的10％提高到25％。商业银行从此有权参与证券业务。有关传媒恰当地使用“名存实亡”一词来描述格拉斯－斯蒂格尔法的现状（注：见1996年11月23日《金融时报》和1997年1月29 日《金融时报》。）。

　　通过研究格拉斯－斯蒂格尔法的演化历程，可以得出如下结论：银行监管应顺应和利用市场力量，而不是试图去阻碍它（注：“银行监管的原则”，载1996年第四期《广东金融》。）。同时，我们对金融业的发展与法律的变化如何互相作用也有了一个更为生动的认识。

　　潘攀