再谈工伤认定的法律适用

 　　2007年5月24日，“行政·执行”版刊登了邵照学、郭涛的《查看气压表未走专门通道致伤——能否认定为工伤》一文(以下简称邵郭文)，读罢感到，就工伤认定的法律适用问题，有进一步探讨的必要。

  　　文中介绍，原告方用人单位认为，职工公某查看气压表时未走专门通道，属“蓄意违章”，依据《企业职工工伤保险试行办法》第九条第(五)项不应认定为工伤。被告劳动和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第(一)项，认为公某在工作时间、工伤场所内，因工作原因受伤，系工伤。总结案情，争议焦点是对公某所受伤害，究竟是适用《工伤保险条例》第十四条，还是适用《企业职工工伤保险试行办法》第九条。

  　　从法律规范的位阶来看，《工伤保险条例》(以下简称《条例》)系国务院制定，属行政法规；《企业职工工伤保险试行办法》(以下简称《试行办法》)由劳动部制定，属部门规章。从颁布实行的时间上看，《条例》于2003年4月16日通过，自2004年1月1日起施行；《试行办法》自1996年10月1日起试行。从位阶和实行时间上看，《条例》的效力均强于《试行办法》。

  　　《条例》和《试行办法》的宗旨和立法精神相近，都是保障因工作受到事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。两部法律规范的结构框架大体相同，只是编排顺序不一致。两者都规定了工伤认定、工伤保险待遇、工伤保险基金及有关监管制度、法律责任等。

  　　在工伤认定方面，《条例》对应认定为工伤的事项规定了7种情形，对视同工伤的事项规定了3种情形，对不予认定为工伤的事项规定了3种情形。尤其值得注意的是，《条例》第十六条排除工伤的事项，删除了《试行办法》中曾使用的“法律法规规定的其他不应认定为工伤”这类不确定性的表述。这意味着《条例》已穷尽了不是工伤的情形；反之只要不适用第十六条，原则上就应认定为工伤。两相比较，《条例》扩大了认定工伤的情形，更加注重对职工权益的保护。

  　　《试行办法》规定职工“蓄意违章”造成伤亡的，不是工伤。什么是“蓄意”？是指有预谋地作计划、打算。从法律上讲，就是主观心理态度属直接故意。“蓄意违章”中的“章”，不是法律法规(如果认为是法律法规，那么就与第九条第(一)项“因违法行为致伤亡”重复了)，而是指用人单位制定的与法律法规相一致的内部操作规程、劳动安全纪律等规定。

  　　回到邵郭文中案例，该文认为，依据劳动和社会保障部(2001)48号《关于解释〈企业职工工伤保险试行办法〉中“蓄意违章”的复函》“蓄意违章”是专指十分恶劣、有主观愿望和目的的行为。在正常认定工伤的工作中，不能将一般的违章行为作为“蓄意违章”。用人单位主张职工公某违反厂规未走指定通道，应由其举证，但用人单位不能证明公某为蓄意违章，一般违章行为不影响工伤的认定。笔者完全赞同邵郭文中的判决结果，但对其上述说理，却认为值得商榷。笔者认为，《条例》、《试行办法》均对排除工伤认定作了规定，这两种规定又不尽一致。根据行政法规高于部门规章、新法优于旧法的原则，本案应优先适用《条例》。既然《条例》第十六条排除工伤的情形中没有列举“蓄意违章”，那么就不能以“蓄意违章”的事由来剥夺职工的工伤保险待遇。

  　　故笔者的意见是：即使职工有“蓄意违章”行为，但只要符合工伤认定的其他有关情形，也应认定为工伤。有的同志担心：如果对职工蓄意违章造成伤亡的，一律认定为工伤，是否会放纵违章行为？是否对用人单位有失公平？笔者认为，这种担心没有必要，依据现行《条例》就可解决。例如职工为了自杀自残而蓄意违章，依据第十六条第(三)项，不是工伤；职工蓄意违反安全操作规程，严重危害到了企业重大财产、人员安全，则很可能违反治安管理或构成犯罪，依据第十六条第(一)项，不是工伤。至于职工故意(“蓄意”一词感情色彩太浓厚，不适宜用于法律条文)违章，只要无自杀自残目的，也未给企业、他人造成严重威胁或者后果，就应当依法认定为工伤。

方月伦