缺陷生命之诉探析（下）

　　二、不当出生的损害赔偿请求权的法律性质

　　请求权一般指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。该概念最早由德国学者温德夏特（Windscheed）在19世纪解释罗马法时提出。请求权与请求权基础唇齿相依。请求权由基础权利而发生，首先有基础权利，而后才有请求权。何谓请求权基础？有学者认为：所谓请求权基础，是就足以支持某项特定请求权之法律规范而言。[24]

　　因不当出生产生的损害赔偿请求权是契约上请求权，还是侵权行为损害赔偿请求权在各国根据自己的法律体系或司法理念而采取不同的态度。

　　美国通常是以侵权法来处理不当出生的诉讼。

　　如在俄克拉荷马州发生的Duplan v. United States of America 一案中，[25]法庭发现Tinker空军基地的OB/GYN诊所的医生与护士在对Duplan太太的出生前照护工作中有玩忽职守的表现。该玩忽职守行为发生于1992年6月对CMV（一种疾病）进行的实验测试中。尽管CMV的感染对绝大多数人来说并无害处，但Duplan太太知道一旦被一个孕妇所感染，将会导致严重的出生缺陷。Duplan太太工作于一个儿童日托中心，她知道自己处于感染CMV的特殊危险中，因此要求诊所对其进行CMV感染检查。经过多次请求后，Duplan太太最终接受了CMV测试。测试结果表明：Duplan太太在其怀孕的前三个月初步感染了CMV.尽管实际测试已表明了可能的结果，诊所的护士却告诉她对CMV具有免疫能力。医生没有同Duplan夫妇谈论CMV的感染问题，也没有跟踪检查病毒是否正在破坏他们的未出生胎儿。Duplan夫妇证实：如果他们事先知道存在一种能导致高度出生缺陷危险的活性感染的话，他们会采取堕胎措施。法庭特别指出：针对美国政府提起的这一诉讼并非建立在医生有义务同Duplan太太探讨堕胎问题的观念之上。相反，法庭将其判决建立于它所发现的以下事实基础上：医生有法定义务为Duplan太太提供关于其胎儿危险性的充分信息，以使其能够对是否考虑堕胎作出明智的判断，但医生违背了这一义务。至于护士，“国家的一般照护标准规定护士不得向病人解释检查结果。”但是，当一个护士进行了解释时，该规定要求其给出的是准确信息。法庭发现本案中该护士违反了照护标准要求的义务，由此被告应承担赔偿责任。

　　审理前文Blake v.Cruz一案的法庭也赞成受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。

　　德国由于是一个契约高度发达的社会，其通常是以契约上请求权处理这类案件，这一点与英美法国家仅考虑侵权为法不同。 在这一点则联邦最高法院判决中，法院肯定因医师过失而生出缺陷儿的父母，得依债务不履行请求该医师赔偿抚养此缺陷儿比一般婴儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。[26]

　　我国台湾，在台湾士林法院1995年度重诉字第147号民事判决乙案，台湾士林法院认定被告医院与原告朱秀兰间成立医疗契约，应依第535条后段规定，负善良管理人的注意义务，被告医院应就其医生的过失与自己过失负同一责任，而依不完全给付债务不履行规定，负损害赔偿责任。[27]

　　可见英美法国家以侵权行为为由提起损害赔偿诉讼，大陆法系以契约不完全给付为由提起损害赔偿诉讼。本文认为在我国应以契约法来处理这类诉讼：

　　1、侵权行为保护的客体应为权利或利益，所谓权利系指既存法律体系所明认之权利，利益则指规律社会生活之公序良俗及保护个人法益之法规所包括之一切法益。自由权不惟为“宪法”所保障，同时亦属私权，而自由权之保障系指自己之身体及精神上自由活动不受他人之干涉而言，是否包含“堕胎自由权”或“生育决定权”则容有疑义，迩来女权意识高张，或有谓妇女享有“子宫权”，而有关此之立法例，各国亦有不同，确系具争议性的问题，“子宫权”是否包含在“自由权”中，除应探讨现行法律之相关规定外，并应考虑历史文化背景，及伦理价值观念，以期符合人民之法律感情。[28]

　　2、此时医师并没有侵害原告的生育选择权，原告仍然有选择生育或不生育的自由，只是医师提供的信息影响到原告的生育选择，这是医师不没有完全履行自己契约上的注意义务的结果。

　　3、就契约法的利益构造而言，在有契约关系存在的情况下通常只有在固有利益受到损害的情况下才有产生侵权责任的可能，在这种情况下，医师并没有侵害到原告的固有利益，没有使原告的身体或胎儿的健康受到损害，只提供的信息影响到原告的生育选择，这是契约法上履行利益的范畴，履行利益通常只有依照契约法才能得到保护。

　　在台湾士林法院1995年度重诉字第147号民事判决乙案，原告另主张被告医院检验室人员，未本其专业知识、技能尽责检验，致原告夫妻误信其错误之检验结果而产下唐氏儿，系侵害原告朱秀兰之“堕胎自由权”及“生育决定权”，依第184条、第185条规定，该二人为共同侵权行为人，应连带对原告夫妻负损害赔偿责任，被告医院为检验人员之雇用人，依第188条第1项规定，应与受雇之检验人员连带负损害赔偿责任。台湾士林法院否认此项侵权行为损害赔偿请求权。

　　三、不当出生的损害赔偿范围

　　在美国，在“不当出生”之诉中产生疑问的是损害赔偿问题，这对法官们而言是困扰与难以解决的，从而产生了广泛的不同解决办法。一般来说，法庭会支持因先天遗传自父母的缺陷而生的直接费用，有些法庭支持就父母的精神痛苦进行赔偿，有些法院甚至支持对孩子的抚养费损失赔偿主张。

　　在Viccaro v. Milunsky案，Viccaro 夫妇于结婚之前咨询了被告医生（一个遗传学专家）关于Amy成为某种先天性功能紊乱疾病的患者或携带者的可能性。Amy家族的几个成员被声称患有此病。这是一种具严重损坏性的疾病，它能影响到人的皮肤、头发、指甲、神经细胞、汗腺、眼睛与耳朵的部分以及其他人体器官。被告得出结论：Amy未患此病，并且也无进一步发展此紊乱病症或影响后代的可能。依照该医嘱，Amy结婚并怀了孕，于1980年生下了一个无该病症状的女儿。但之后于1984年出生的Adam却严重患有此病，将终其一生进行治疗并承受身体与精神上的极大痛苦。Viccaro夫妇向被告提出了损害赔偿的主张。[29]

　　存在的问题是：如果诉讼成立，哪些是可救济的损害？该问题提出了6项专门与可能要求：1、与抚养孩子有关的经济负担；2、满足孩子医疗与教育特别需求的相关费用（在成年前）；3、父母因孩子需要而提供的特别照护而生的费用，包括可得收入；4、父母因生育与抚养孩子而生的物质上与精神上的损害补偿；5、孩子从事社会交往而生的花费；6、孩子接受社会服务而生的花费。

　　该庭的Wilkins法官主张Adam的父母有就由Adam的遗传缺陷而生的特别费用向被告索赔的权利。同时，如果孩子生而患有遗传性功能紊乱，几乎所有法庭都会支持父母就与该病相关而发生的专门医疗费、教育或其它费用向过失医生提起的索赔要求。法庭赞成通常的规则：即Viccaro夫妇有权就与照顾Adam有关的专门医疗费、教育费用以及其他特殊损失要求赔偿。

　　在马萨诸塞州，父母有义务扶助一个因身体或精神损害而不能自理的成年子女。Viccaro夫妇因被告疏忽而遭受的精神痛苦以及任何由此产生的身体上的损害也都是可救济的。如果该夫妇能够证明在Adam成年后仍继续担负其扶持责任，他们将有权就发生于Adam成年后的特别费用主张赔偿。

　　但Viccaro夫妇主张赔偿Adam作为一个正常孩子参加社会活动的损失缺乏根据。被告不对Adam遭受真实存在的遗传病的痛苦的事实本身负责。尽管被告可能对某些损害承担责任，因为依原告观点，如果没有被告的过失，Viccaro夫妇不会生下孩子；但被告不能为Viccaro夫妇丧失了有一个正常孩子为伴的损失承担责任。法庭找不到任何根据以支持Viccaro夫妇对Adam作为正常孩子参入社会活动所带来的花费的赔偿请求。

　　有法庭认为：尽管此类判例中损失的计算可能比较困难，将其与类似非法致人死亡伤害与遭受的痛苦或对配偶权的扩大损失等的固定赔偿相比并无本质区别。

　　如在Phillips v.United States[30] 一案中，法庭考虑了案件事实，即生而具有的缺陷使孩子相对健康儿欠缺自助能力，并可能会在其一生中依赖于其父母。对于孩子自出生至预期40年所必须的特别费用、医疗费、照管费及其他费用予以支持，认为以上费用可在“不当出生”之诉中得到补救。审理Blake v.Cruz 的法庭持有同样的意见：用以维持Dessie Blake成年以后需要的费用可以在“不当出生”之诉中得到补偿，这些费用将在法庭审判中依据合理有力的证据得以确立。

　　在台湾士林法院1995年度重诉字第147号民事判决乙案，其赔偿项目为（包括原告朱秀兰及唐氏症儿）医疗费用，对唐氏症儿的人力照顾费用及特殊教育费用。值得注意的是，法院认为原告不得请求其所生患有唐氏症男婴的50年生活费用，其主要理由为依民法的规定，父母有支付未成年子女生活费之义务，又原告对其子基于出生而产生之亲属法上特别照顾义务，亦无法单独抽离，而由被告一方负担，否则将破坏其对子女的成长及伦理感情。关于非财产上损害部分，法院判决理由认为：“民法有关非财产上之损害赔偿系以第195条为请求权之基础，惟此系以被害人之身体、健康、名誉、自由遭侵害之侵权行为为前提，本件原告朱秀兰系基于医疗契约而请求被告给付不完全给付之损害赔偿，自无从请求非财产上之损害赔偿。” [31]

　　从上述各国及台湾地区见解中，可以作出如下的结论：对于错误生产的情况，承认母亲及缺陷儿的医疗费用，不是一般地予以承认，而只承认父母为抚养此类缺陷儿所需之额外花费属于损害范围，得请求赔偿。英美法院同意医疗費用乃是实质損害，分析原告及其父母辛苦抚养子女的付出，特別允許被告請求“特别损害赔偿”。大陆法系是基于医疗契约而请求被告给付不完全给付之。英美法上肯定父母因生出缺陷儿的精神损害，而大陆法系国家不承认精神损害赔偿。

　　赔偿范围这个问题的关键在两个方面：

　　一是婴儿出生是不是损害的问题；对于婴儿出生是不是损害的问题，有两种观点：一种认为，婴儿的出生，不论是否父母所计划，均不能视为损害，其理由不仅是基于亲子关系间生理及伦理上的连系，更在于肯定婴儿的出生是一种价值的实现；承认一般抚养费用是一种损害，将侵害人的尊严。另一种观点认为，婴儿的人格尊严与肯定婴儿出生发生抚养费用的损害事故，是两回事，不能混为一谈，如果父母得向被告医院请求赔偿对唐氏儿的抚养费，不但无害人的价值与尊严，而且有助于父母尽其对子女的照顾义务。[32]

　　一是亲属法上的特殊抚养义务能否单独抽离的问题。对于亲属法上的特殊抚养义务能否单独抽离的问题也有两种观点：一种认为基于出生而产生的亲属法特殊照顾义务，不得单独抽取出来而主张对其子女之付出是一种损害。另一种观点认为，所谓亲属法上的特殊抚养义务不得单独抽离，旨在排除将此项特殊照顾义务转由第三人负赔偿责任，并不影响父母对子女的特殊照顾义务，只是使其有能向第三人请求，赔偿的可能性而已。[33]

　　本文认为，一般地说，为适当限制医师的责任，鉴于养育子女费用及从子女获得利益（包括亲情及欢乐）难以计算，并为维护家庭生活圆满，尊重子女的尊严，不将子女的出生视为损害，转嫁于第三人负担抚养费用，而否定其一般抚养赔偿请求权。但是在不当出生的情况，则几乎不存在父母从子女获得利益（包括亲情及欢乐）的一面，相反，而是父母在一生中都不得不接受其子女因残疾而遭受生活不幸的现实，这必将花费巨额的费用，也应当说是一种巨大的精神痛苦。对其特殊抚养费用应依各国通说应给予赔偿。

　　既然我国根据应契约法来处理这类案件，对相关损害赔偿请求应根据违约责任的基本原理来处理，被告应对可预见性损害承担责任。其最简单的计算方式是：抚养一个健康的子女与抚养一个不健康的子女的差额。胜诉的原告有权依法违约赔偿的标准尺度得到赔偿，即就“可预期的”损失得到赔偿。这一赔偿额旨在使原告处在合同得到履行时他本应处在的地位。

　　按可预期的损害进行赔偿可能太过分了。在这种情况下，采用可预见标准恐怕太严厉。这样的计算无疑会在某些情况下依调查事实的人的想象加给医生一种额外的重负。在确定允许采纳的赔偿范围时，其标准应当适中，应充分考虑到我国的现实情况。

　　在可预见的范围中是否包括精神赔偿。按照大陆法系和传统理论，精神损害赔偿只有在侵权行为诉讼中才会存在，而在违约之诉中不存在这一问题。在英美法系国家，也持同样的原则。违约责任中不存在精神赔偿的传统观点，主要是受合同法与侵权行为法经纬分明的传统划分理论的影响。就目前的契约法理论，，因错误出生的情况下的精神损害赔偿即抚慰金难以的到法院的认可。

　　引注：

　　[24]梁慧星，《民法总论》[M]，北京： 法律出版社，1996；65.

　　[25]www.findlaw.com.

　　[26]刘永弘， 医疗关系与损害填补制度之研究东吴大学1996年硕士论文；150-151.

　　[27]王泽鉴，侵权行为法[M]. 北京：中国大学出版社，2001；140.

　　[28]王泽鉴，侵权行为法[M]. 北京：中国大学出版社，2001；141-142.

　　[29]Viccaro v. Milunsky， 406 Mass. 777，783 （1990）

　　[30]克雷斯蒂安。冯。巴尔著，张新宝译，欧洲比较侵权行为法（上、下）[M].北京：法律出版社，2001.

　　[31] 王泽鉴，侵权行为法[M]. 北京：中国大学出版社，2001；140.

　　[32] 王泽鉴，侵权行为法[M]. 北京：中国大学出版社，2001；143-144.

　　[33] 王泽鉴，侵权行为法[M]. 北京：中国大学出版社，2001；144.

　　张宝珠（解放军总医院法律顾问）
袁安（广东省江山宏律师事务所律师）
李大平（广东东莞广东医学院教师 ）