论物权优先之所在

　　[摘要]笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》（复旦大学出版社2000年10月版），发表了一些民法学论文，字数不多，问题不少，有观点上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。笔者所在的华东政法学院，准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会，笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节，另选了若干篇论文，作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容，但目的是澄清民法学的概念，也收入了。凑成一册，是为本书。书成后，因经费不足，未能出版。故在北大法律信息网上发表，以期与大家交流。

　　[关键词]民法 哲学 体系

　　物权的效力之一为优先效力，通常指两种情形：物权相对于债权的优先权；按份共有人的优先受让权。关于物权优先效力的流行论述疑点颇多。以下就物权的优先效力作些分析，与一些流行观点商榷。

　　一 物权相对于债权的优先权

　　物权相对于债权的优先权又可分为两种情形：

　　（一）债权标的物为特定物。

　　通说认为，在一个物上，如同时存在物权和债权，物权的效力优先于债权的效力。中华社科基金项目《中国物权法研究》认为：“同一标的物之上既有物权，也有债权的，无论成立的先后如何，物权均有优先于债权的效力。”高等政法院校法学主干课程教材《民法学》（江平主编）认为：“在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先效力……”

　　这里的物权包括所有权和限制物权。如为所有权，通常指“一物二卖”，即已受领标的物（动产）或已办理标的物（不动产）所有权移转登记的后买者，优先于先买者，取得标的物所有权。如为限制物权，存在于买卖、赠与、使用借贷之标的物上时，无论其设定时间先于或后于债权（“借用权”不是债权）发生时间，债权人不得请求物权人交付其物或除去物权。然而，这里存在概念的错误。

　　首先需要说明，所谓某权利存在于物上，指该权利的效力及于物，或者说该权利的效力存在于物上，并非指该物是权利的载体。权利的载体是法律上的主体。任何物都不能成为主体。但把权利的效力存在于物上表述为权利存在于物上，不至于发生误解，不是这里所说的概念错误。

　　权利效力所及之物为权利客体。物权是权利人对物的权利，表现为权利人可支配作为权利客体的物。债权——这里不讨论占有标的物的债权——是权利人受领和请求特定人之特定行为的权利，权利人不能支配（包括直接支配和间接支配）债务人的财产，当然也不能支配债务人的人身。在债务人完成给付，债权人可支配给付物时，债权已经消灭。因此，债权不存在于物上——确切地说，债权的效力不及于物，或债权的效力不存在于物上。物上只有物权，没有债权。所谓一个物上同时存在物权和债权的说法，违反了物权和债权的基本性质。

　　高等院校法学教材《民法学原理》（张俊浩主编）认为：“物权的优先力，是指物权具有的，能够比标的物上的一般债权优先行使的效力。……在物权标的物上设立债权、或是在债权标的物上设立了物权的……物权效力强于债权……”需要指出，这里的两个“标的物”，即“物权标的物”中的标的物和“债权标的物”中的标的物，是两个不同的概念。前者指物权效力所及之物，即物权客体。后者指债权人可受领或请求债务人给付之物，不是债权效力所及之物，因此不是债权客体。换言之，前者是权利人的支配对象；后者是义务人支配的对象，包括义务人自觉支配的对象和权利人请求义务人支配的对象。权利人请求义务人支配的对象和权利人自己的支配对象是两种不同的对象。债权人行使债权，除了自己的受领行为和请求行为外，不能支配任何其他事物。因此，债权的客体是债权人的受领行为和请求行为。债权标的物上可设定物权，物权标的物上不能设定债权。引文混淆了“标的物”这一名词的不同含义，也混淆了物权和债权的关系。

　　由于债权标的物不是债权客体，而是物权客体，有权变动债权标的物上的权利者是物权人，不是债权人，物权人和债权人的关系是权利人和非权利人的关系。

　　郑玉波先生认为：“物权系属对物直接支配之权利，而债权非有债务人之行为介入，则不能直接支配其物，二者性质上有此不同，故物权有优先效力也。”王利明先生的《物权法论》正面引用了此段引文。这一说法可能引起误解。债权可以有标的物，但标的物不是债权的客体。“债权非有债务人行为之介入，则不能直接支配其物”，言外之意有二：1、似乎债权可间接支配“其物”。这样，这里的“其物”就成了债权的客体，不应是债权的标的物。但这样的“其物”是不存在的。2、似乎债权如有债务人行为之介入，即可直接支配“其物”了。前文指出，债权不以物为客体，无论债务人行为是否介入，债权人均不能直接或间接支配债权标的物。请求债务人支配债权标的物与债权人间接支配债权标的物，两者存在根本的区别。在前一种情况下，债权人仅享有债权，不享有债权标的物的物权，如贷款人请求借款人归还贷款。在后一种情况下，债权人同时又是债权标的物的物权人，如出借人向第三人转让出借物。《物权法论》其后的论述中有“他人对该物享有债权”，“在同一物上可以设立多个债权”等文字。所谓“他人对该物享有债权”，意味着债权以该物为客体，或者说债权存在于该物之上。然而，物上只有物权，没有债权。

　　顺便指出，通说主张债权有相容性，无排他性，其根据就是认为同一物上可以存在多个债权。如，《中国民法学·民法债权》认为：“物权具有排他性，债权则无。物权的排他性表现为在同一物上不能成立并存的有不相容性质的物权……而债权具有相容性，在同一标的物上可以设立数个债权，这些债权均是平等的，并不以成立先后定其优劣。”《物权法原理》认为：“因债权所具有的效力为请求力，于同一标的物上可以并存两个或两个以上的债权，各债权相互平等，皆不具有排他性和优先效力。”有些学者认为债权相容性表现为对同一人可以有数个请求权，如，《民法物权论》认为：“又债权系对人之请求权，非对物之支配权，故债权无排他效力。数个相同内容之债权可同时存在，且立于平等之地位……”《中国物权法研究》认为：“债权不过是对特定人请求为一定行为的权利，对同一人可以有效成立同一内容的数个债权，这些债权原则上平等，没有排他性。”其实，这种说法的根据还是数个请求权可以并存于债务人的财产上，《物权法原理》的引文就是证明，《中国物权法研究》在以上引文前也有这样的论述：“就同一物并存内容冲突的物权和债权时，物权优先于债权（买卖破租赁），并且物权内容之实现如受到妨害，妨害者无论是谁，物权人均可直接排除妨害，而对于债权，原则上不认可这种妨害排除。（原注：引林良平著物权法，第10页）”。《物权法论》则认为：“对于债权而言，因其不具有排他性，因此同一物之上可以设立多个债权，各个债权之间都具有平等的效力……”把债权没有排他性作为同一物上可以设立多个债权的原因了，但该书没有指出债权没有排他性的根据。

　　权利是主体对客体的支配资格。所谓权利的排他性，只能理解为在同一客体上，不能并存两种以上互相冲突的支配方式。物权有排他性，这里的“排他性”就是这个意思。在这一意义上，任何权利都有排他性，权利的排他性是权利的本质属性。物权有排他性，债权也有排他性，人身权和知识产权也有排他性。债权的排他性表现为债权人行使债权时，债权的客体只能由债权人自己支配。由于债权的客体就是债权人的行为，债权的排他性通常无须强调指出。人身权的客体是权利主体的人身，人身权的排他性通常也无须强调指出。而物权的客体是物，知识产权的客体是无形的智力成果，皆存在于人身之外，易受他人支配，因此须强调指出物权和知识产权的排他性。因同一债务人可以有两个以上债权人，而认为债权没有排他性，是对权利排他性的误解。主张物权有排他性，债权无排他性，两个“排他性”含义完全不同，违反了同一律。主张同一物上可以并存多个债权，并以此作为债权无排他性的根据，更是对债权基本性质的误解。

　　如标的物为特定物，物权对债权的关系常被称为物权破除债权。高等政法院校规划教材《民法学》（彭万林主编）认为：“就债权的特定标的物成立物权时，该物权可基于其优先效力破除债权，使已成立的债权归于消灭。”《民法学》（江平主编）正面引用了这段文字。

　　前文指出，债权人对债权标的物并无权利。标的物为特定物时，物权人行使权利即支配标的物时，无需破除债权，也不能破除或者说消灭债权——该债权依然有效。在该物权为所有权即“一物二卖”时，债权人可请求出卖人承担违约责任。在该物权为限制物权时，债权人取得标的物所有权。

　　（二）债权标的物为不特定物

　　通说认为，如债务人财产上存在限制物权——包括用益物权和担保物权，限制物权优先于一般债权。1、为用益物权：如土地被征收时，用益物权人，包括地上权人、永佃权人、地役权人，请求土地所有人补偿时，相对于一般债权人，应有优先权。2、为担保物权：（1）担保物权人相对于一般债权人优先受偿。债务人破产时，担保物权人就担保物享有别除权。（2）法院执行债务人财产时，担保物权人可提起异议之诉。

　　所有人在所有物上设定用益物权，是对所有物的法律上的处分，不是事实上的处分，所有物的价值没有发生变化。物权为财产权。所有物的价值存在于所有物上的权利中。所有物上未设定他物权时，所有物的价值全部归所有人。设定用益物权后，所有物上既存在所有权，又存在用益物权，所有物的价值分属所有人和用益物权人。因此，土地被征收时，如土地上存在用益物权，受损失的不仅是所有人，还包括用益物权人，土地补偿费应分属所有人和用益物权人。对于征收之土地，用益物权人是权利人，一般债权人是非权利人，用益物权人和一般债权人的关系是权利人和非权利人的关系。如果土地所有人取得全部征收补偿费，就用益物权人应得部分，相对于一般债权人，用益物权人应有优先权，这样才能保证用益物权人取回被征收土地中属于自己的的利益，符合土地补偿费的设定宗旨。

　　债务人不为清偿时，担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人，均可通过变价担保物，在变价所得范围内优先受偿。通说认为，担保物权包含担保物变价权和优先受偿权。其实不然。所谓优先受偿权，实际上不是单一的权利，也不是单一性质的权利，它包含次序权、标的物交付权和受偿权。次序权和标的物交付权属于清偿处分权，为物权。而受偿权是债权，不是物权。担保物权人之所以可以受偿，是因为担保物权人同时又是债权人。换言之，担保物权人不是以物权人的身份，而是以债权人的身份受偿的。因此，所谓担保物权人受偿，其实不是债务人向债权人交付标的物，而是担保物权人向债权人交付标的物。由于担保物权人和债权人是同一人，两种身份集于一身，这种交付类似于同一个人的左手向右手交付，交付过程只存在于法理上，实际上无法显示，因而被忽视了。就受偿而言，各到期债权人本来地位平等，但兼有担保物权人身份的债权人享有担保物的清偿处分权能（属于处分权能），而一般债权人不享有担保物的清偿处分权能。在债务人不为清偿时，前者可利用这一权能而受偿，后者无法以此方式受偿。担保物权相对于一般债权取得了优先地位，担保物权人和一般债权人的关系是权利人和非权利人的关系。

　　债务人不为清偿时，担保物权人可为清偿而处分担保物，所有人（含债务人）不得妨碍。法院执行债务人财产，其实是以公权力代债务人履行债务，行为后果由债务人承担，可视为一种特殊代理，执行的权限不得超过债务人的权利。因此，法院也不得妨碍担保物权人处分担保物。如有妨碍，担保物权人可提起异议之诉。

　　债务人不为清偿时，一般债权人只能请求债务人清偿，或者请求法院判决债务人清偿。无论请求债务人清偿，还是判决债务人清偿，都是通过债务人的行为清偿，前提是债务人可处分自己的财产。而所有人在自己的财产上设定担保物权后，债务人不得妨碍担保物权的行使。这样，一般债权人不仅自己不能处分担保物，也不能请求债务人处分担保物，或者请求法院执行担保物。

　　可见，在担保物权和一般债权的关系后面，是所有权和一般债权的关系。所有人在所有物上设定担保物权，是所有人行使所有权的一种方式。所谓担保物权优先于一般债权，其实是所有权的一种表现形式。

　　抵押权、质权和留置权为担保物权。通说认为，担保物权不兼有债权性质，但又认为担保物权包含优先受偿权。这是自相矛盾的。受偿权属于债权。如担保物权包含受偿权，即有债权性质。

　　担保物权为主债权之从权利。诉讼时效效力原则上及于从权利，但不及于担保物权。原因在于，从法理上说，诉讼时效只适用于请求权。担保物权不兼有债权性质，担保物权人行使担保物权时，担保物所有人和债务人处于不特定人地位，担保物权人与担保物所有人以及债务人之间不发生请求和抗辩的问题。相反，如担保物权包含受偿权，则受偿不能将派生请求权，诉讼时效效力将及于担保物权。我国《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第12条规定：“担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当支持。”我国台湾地区民法第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”此类时间属除斥期间，不属诉讼时效。

　　二 按份共有人的优先受让权

　　按份共有人就其他共有人之共有分额，相对于非共有人，在同等条件下享有优先受让权。通说认为按份共有人的优先受让权是物权优先的表现之一。

　　按份共有权的效力及于全部共有物，即不仅及于自己的共有份额，也及于其他共有人的共有份额，非如此无法实现各共有人对全部共有物的共有。然而，按份共有权对共有物的各部分的效力是不等的。按份共有权的效力实际上分为三个层次：第一层次，对全部共有物，非经全体共有人协商一致，任何共有人不得支配。第二层次，对自己的共有份额，可以退出和处分，但在同等条件下必须转让给其他共有人。第三层次，对其他共有人的共有份额，不得妨碍其他共有人退出和处分，但在同等条件下可优先受让。

　　通说认为，按份共有人相对于非共有人之优先受让权，是权利人相对于非权利人之优先权。这里的权利人和非权利人之权利，一般指对共有物的权利，即按份共有权，但确切地说，应指按份共有权中对其他共有人的共有份额的权利。

　　按份共有人之优先受让权应包含两项权能：（一）在同等条件下，其他共有人的共有份额的转让次序权。（二）受让权。其中，转让次序权属处分权能，为物权，仅归按份共有人享有。受让权为债权，按份共有人和不特定人均可享有。按份共有人行使优先受让权，实际上是以物权人的身份行使转让次序权，同时以债权人的身份行使受让权。就受让其他共有人的共有份额而言，按份共有人和不特定人地位平等，但按份共有人享有转让次序权，不特定人不享有此项权能。在其他共有人转让共有份额时，按份共有人可以物权人兼债权人的身份，利用此项权能受让；而不特定人无法以此方式受让。按份共有人和不特定人的关系是权利人和非权利人的关系。

　　综上所述，可以知道，所谓物权优先，其实是指，在对物行使权利即支配物的时候，物权人相对于非物权人，享有优先权。这里的非物权人包括债权人和不特定人。因此，所谓物权优先是权利人和非权利人的比较，不是对物权客体分别享有权利之人的比较；也就是说，是权利和非权利之比较，不是权利和权利之比较。实际上，物上只有物权，无其他权利。在支配物的时候，支配权利人只能是物权人，非物权人就是非支配权利人。权利人相对于非权利人，“优先”是理所当然的。由于“优先”只是对权利的确认，所谓物权优先，其实就是物权有效。然而，权利为法律所确认，只要法律不是空文，哪一种权利是无效的呢？

　　注释：

　　原文载：《法学》2000年第3期。

　　梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第78页。

　　江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第326页。

　　张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年修订第三版，第401页。

　　郑玉波：《民法物权》，第22页。转引自王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第27页。

　　王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第27页。

　　王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第28页、第30页。

　　王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第16页。

　　陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第17页。

　　谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第32页。

　　梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第25页。

　　王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第25页。

　　彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年8月第2次修订版，第251页。

　　江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第327页。

　　参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第35页。

　　转载自北大法律信息网

　　李锡鹤