仅构成赌博罪而非开设赌场罪的辩点（二）

02 行为人虽有提供赌博场所和赌具的行为，但赌场不符合组织性、稳定性、规模性、开放性的特征，不构成开设赌场罪跟抽头渔利一样，提供赌博场所和赌具的行为是两罪的共同特征，而非区分标准。

赌博的行为具有：①人合性（依靠人际关系吸聚赌客，召集的人群相对固定，未聘请其他工作人员，未担任代理等工作，人员关系松散，规模较小）；②特定性（相对特定的参赌人员）；③临时性（每次聚赌的时间、地点都不固定，为临时召集）；④隐秘性（不易于为公众所知晓）。相对应的，开设赌场的行为具有：①组织性（有专门负责收费、记帐、发牌或洗牌、望风的服务人员，有明确诸如接送、放哨等分工，人员关系和组织架构严密，具有规模性）；②不特定性（参赌人员不特定）；③稳定性（聚赌时间、地点具有持续性和稳定性）；④开放性（易于为公众知晓）。

案例1：陈某、程某某开设赌场案（2017）粤1972刑初****号广东省东莞市第二市区人民检察院指控并经本院审理查明,2017年1月10日起,被告人陈某、程某某在其夫妻二人经营的东莞市大朗镇巷尾村崇文区121号乐某百货内通过免费提供赌具、香烟、泡面等服务并以轮流坐庄赌“斗牛”的方式招揽他人赌博,从中抽水获利。经查,截至案发, 陈某、程某某共在该店内聚众赌博7次,共获利约7000元。同月20日凌晨30分许,公安人员巡查该百货店时,抓获陈某、程某某及6名参赌人员(均另作处理),并当场缴获水钱2170元、赌资2640元及麻将机、扑克牌等赌具。广东省东莞市第二人民法院认为,被告人陈某、程某某以营利为目的,聚众赌博,其行为均已构成赌博罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈某、程某某犯罪的事实清楚,证据确实、充分,但罪名不准确,本院予以纠正。关于本案的罪名问题。本院在庭审时就变更罪名听取了控辩双方的意见,被告人陈某、程某某均未提出异议。经查,本案被告人陈某、程某某虽有提供赌博场所和赌具,但并未聘请其他工作人员,赌博规模较小,系小范围人员参赌,参赌人员系轮流坐庄,同时,每次聚赌的时间都不固定,具有临时性,且持续时间不长,不具有开设赌场罪的规模性,组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数,可认定二被告人组织参赌7次,参赌人数累计已达20人以上,获利约7000元,故被告人陈某、 程某某的行为更符合聚众赌博的情形,应以赌博罪对二被告人定罪处罚。

案例2：常某某、李某龙等开设赌场案(2020)新32刑终**号二审法院认为，聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪在组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利等行为方式上有相同之处，但二者主要区别在于：聚众赌博中参与人员一般具有稳定性，即往往系相互熟悉的一群人之间赌博，或相互介绍朋友参与赌博，而开设赌场中参与人员相对更具开放性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉；聚众赌博一般知晓范围小，不对社会公开，而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围；聚众赌博往往场所不具有固定性，不具有经营性，具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织，而开设赌场一般赌博场所相对固定，经营方式相对开放，具有持续性和稳定性的特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。上诉人常某某、李某龙、朱某1、朱某2伙同原审被告人罗某、陈某、姜某、张某、陈某1以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为符合赌博罪的构成要件，构成赌博罪，原审被告人齐某、唐某、朱某帆明知常某某等人实施赌博犯罪活动，而提供抽头渔利、接送参赌人员、放风等直接帮助，应以赌博罪的共犯论处。本院对上诉人常某某及其辩护人、李某龙及其辩护人提出的本案应当认定为赌博罪的意见予以采纳。