司考民法钟秀勇名师讲义：物权变动

1．基于法律行为的物权变动有两个重要特点：①法律行为（单方、双方、多方法律行为）必须有效。我国物权法不承认物权变动的无因性，基础关系（法律行为）不成立、无效或者被撤销的，即使动产已经交付或者不动产已经办理了登记手续，仍不能发生物权变动。②原则上必须公示。除非法律另有规定，基于法律行为的不动产物权变动必须完成登记，基于法律行为的动产物权变动必须完成交付。

2．非基于法律行为的物权变动也有两个重要特点：①不以法律行为的生效为要件（如善意取得），或者与法律行为无关（如先占、附合、合法建造房屋）。②物权变动不需要公示。非基于法律行为的物权变动一般不要求登记或交付的公示方法，即可发生物权变动。同时，根据《物权法》第31条的规定，通过非基于法律行为的物权变动方式取得不动产物权的，未经宣示登记，不得处分（登记是处分要件，不是变动要件）。

【例1】甲将相机交给乙保管，乙擅自将该相机以市场价格出卖给不知情的丙，并交付。甲得知后，要求乙返还相机。①乙、丙间的买卖合同属于无权处分的合同，根据《合同法》第51条，属于效力待定的合同。现在甲拒绝追认，乙也没有取得处分权，故乙、丙间的买卖合同确定无效。②因符合动产所有权善意取得的要件，虽然乙、丙间的买卖合同无效，丙仍善意取得相机所有权。③由于善意取得不以合同生效为前提条件，所以，在中国大陆善意取得被定性为非基于法律行为的物权变动，属于原始取得（而非继受取得）。

一、基于法律行为物权变动的区分原则（★★★）

《物权法》

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。

1．区分原则的含义。区分原则要求，在基于法律行为的物权变动中，应在观念与制度上区分物权变动效果的发生与债权效果的发生。①法律行为是否生效，债权效果是否发生，应依照法律行为制度确定。②物权变动效果是否发生，应依照物权变动的规则确定。③因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此而受影响。

2．区分原则的具体内容。《物权法》第15条确立了基于法律行为的不动产物权变动中的区分原则，不仅如此，所有基于法律行为的动产物权变动也遵循区分原则。举其要者：①房屋买卖（赠与）中，若未办理过户登记，物权变动不能发生，买受人（受赠人）尚未取得房屋所有权，但登记不是房屋买卖（赠与）合同的生效要件，房屋买卖（赠与）合同是否生效依照《合同法》确定（《物权法》第15条）。②不动产抵押中，若未办理抵押登记，则抵押权未设立，但不因此影响抵押合同的生效，抵押合同是否生效依照《合同法》确定（《物权法》第187条）。③动产买卖（赠与）中，若未交付动产，不能发生动产所有权变动，买受人（受赠人）尚未取得动产所有权，但交付不是动产买卖（赠与）合同的生效要件，买卖（赠与）合同是否生效依照《合同法》确定（《物权法》第23条）。④动产质押时，未交付动产的，质权未设立，但不因此影响质押合同的效力（《物权法》第212条）。

【例2】甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，但尚未办理过户登记。①根据区分原则，因未登记，乙尚未取得房屋所有权，但甲、乙间的房屋买卖合同已经生效。②区分原则的价值在于：（a）未经公示（登记），不发生所有权变动，以保护交易安全（再同甲交易之人的交易安全）。（b）甲、乙间的买卖合同已经生效，乙享有合法的债权。基于该债权，乙有权请求甲办理过户登记，甲拒绝的，乙可通过强制执行取得房屋的过户登记。如此，乙的期待利益获得保护。③若甲铁了心不让乙取得房屋所有权，甲只有两种方法（第一，放一把火将房屋烧毁；第二，将房屋出卖给不知情的第三人并办理过户登记），但乙仍可基于有效的买卖合同请求甲承担损害赔偿等违约责任。

【概念辨析】 【区分原则】VS【物权变动的无因性】①德国与台湾民法上有物权变动的无因性这一制度。意思是，在基于法律行为的物权变动中，即使作为负担行为的合同无效，只要作为处分行为的物权合同有效，则物权变动仍然发生。物权变动不因负担行为的无效而无效。例如：甲（30岁）将汽车出卖给乙（15岁），且交付了汽车，乙的父母知道后拒绝追认。甲、乙间的买卖合同（负担行为）因乙为限制民事行为能力人而无效，但甲、乙间移转汽车所有权的物权合同（因其内容仅仅使乙取得汽车所有权，属于使乙纯获法律上利益的行为）却不因乙属于限制民事行为能力而无效，相反物权合同为有效，故乙仍取得汽车所有权。但是，由于买卖合同无效，乙取得汽车所有权构成不当得利，应向甲返还不当得利（汽车所有权）。②中国大陆不承认物权变动的无因性。相反，我们遵循的是基于法律行为之物权变动的有因性。即：所有的基于法律行为的物权变动，若其法律行为无效、不成立或者被撤销，即使动产已经交付、不动产已经办理过户登记，依然不能发生物权变动的效果。③基于法律行为的物权变动，可作如下归纳：（a）反着不发生影响。即未交付、未登记的，不影响法律行为的生效。（b）正着发生影响。即法律行为不成立、无效、被撤销的，不可能发生物权变动的效果。

【例3】《物权法》颁布后，甲、乙为了好玩，想单纯体验一把不动产过户登记，就签订了份虚假合同，合同约定甲将自己房屋出卖给乙。后双方基于该买卖合同将房屋登记在乙名下。①甲、乙的买卖合同属于双方虚假行为，无效。②因买卖合同无效，虽已经办理过户登记，乙不能取得房屋所有权，甲仍为房屋所有权人。③对区分原则应有正确的理解。

【真题研习】乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？（07年·卷三·6题）

A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任

B．合同无效，甲应返还所受领的价款

C．合同有效，甲应继续履行合同

D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

【答案】C

二、基于法律行为的不动产物权变动（★★★）

《物权法》

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

1．原则：①基于法律行为的不动产物权变动，除法律另有规定外，一律以登记作为物权变动的生效要件。其公式是：生效的法律行为＋登记物权变动。②其适用范围包括：不动产物权（所有权、抵押权、建设用地使用权）的抛弃、不动产买卖（《物权法》第9条）、不动产赠与（《物权法》第9条）、建设用地使用权出让与转让（《物权法》第139条）、不动产抵押权的设立（《物权法》第187条）。③物权变动的时间点是将初始登记或者变更登记记载到不动产登记簿之日，而不是发房产证（建设用地使用权）之日。不动产登记簿是物权变动的法律依据，权属证书（房产证、建设用地使用权证）不是物权变动的依据，仅为享有不动产物权的初步证明材料。

【例4】甲在自己房屋上给乙设立抵押权，并办理了抵押登记。现乙欲抛弃对甲房屋的抵押权。①抛弃房屋抵押权属于基于单方法律行为的不动产物权变动。②抛弃抵押权属于有相对人的单方法律行为，乙应向甲作出抛弃的意思表示，且该意思表示应有效。③除了抛弃的意思表示有效外，还应办理注销登记（公示），才发生乙之抵押权消灭的效果。

《物权法》

第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证、并登记造册，确认土地承包经营权。

第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当时要求登记的，可以向登记机关申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

2．例外：①土地承包经营合同生效，土地承包经营权设立，无须登记。但未经登记的土地承包经营权，不具有对抗善意第三人的效力（《物权法》第127条、129条）。②设立地役权的合同生效，地役权设立，无须登记。但未经登记的地役权不能对抗供役地的善意受让人（《物权法》第158条）。

【例5】建设用地使用权人甲与乙约定，甲在乙的土地上设立取水地役权，但未办理抵押权登记。此后，甲将自己的建设用地使用权全部转让给丙。乙将自己的土地承包给不知情的丁。①要正确理解"未经登记的地役权不得对抗善意第三人"这句话。②地役权具有从属性，从属于需役地。所以，甲将建设用地使用权转让丙（无相反约定）时，虽然地役权没有登记，丙同时取得取水地役权。③丁是取得供役地权利的善意第三人，丙的地役权没有登记，就不能对抗善意的丁。④所以，"未经登记的地役权不得对抗善意第三人"的意思是，不得对抗善意取得"供役地"权利的善意第三人。

【真题研习】郑某开办公司资金不足，其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某，但其父还未来得及办理过户手续即去世。郑某不知其父卖房一事，继承了这笔房款及房屋，并办理了登记手续。随后，郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款10万元，将房产证交给了陈某，但没有办理抵押登记。下列哪些选项是正确的？ （08年四川·卷三·8题）

A．郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效

B．郑某享有房屋的所有权

C．郑某在其父亲去世后，有义务协助郭某办理房屋过户手续

D．陈某对房屋不享有抵押权

【答案】ABCD

三、基于法律行为的动产物权变动（★★★）

《物权法》

第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

第二十七条 动产物权转让时，双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

（一）基于法律行为的动产物权变动规则（★★★）

1．原则：①基于法律行为的动产物权变动，以交付为生效要件。其公式为：生效的法律行为＋交付（或放弃占有）物权变动。②其适用范围包括：动产物权（所有权、抵押权、质权）的抛弃、动产买卖（《物权法》第23条）、动产赠与（《物权法》第23条）、动产质权的设立（《物权法》第212条）、部分权利质权（具有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单）的设立（《物权法》第224条）。

【例6】甲家有全本《金瓶梅》和脂砚斋评《红楼梦》各一部。由于害怕女儿遭受不良影响，决定扔掉《金瓶梅》，结果甲错将《红楼梦》扔掉。乙拾得后如获至宝，花费2000元请荣宝斋清洁、规整。甲发现后要求乙返还《红楼梦》。①抛弃动产所有权属于基于（无相对人）单方法律行为的动产物权变动，需要两个要件：（a）抛弃的单方法律行为有效；（b）放弃动产的占有（公示）。②甲抛弃《红楼梦》的行为发生错误，甲可撤销该单方法律行为，一经撤销，该抛弃行为无效，动产所有权的变动就不能发生，甲仍为《红楼梦》的所有权人，有权要求乙返还。③甲的行为使乙产生了合理信赖，甲应赔偿乙因此遭受的信赖利益损失（类似于缔约过失责任）。 法律 育 网

须注意：《物权法》第24条规定："船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。"这句话应这样理解：①买卖（赠与）船舶、航空器、机动车的，自交付时所有权移转，但未办理过户登记，不能对抗善意第三人。例如：甲将汽车出卖给乙，交付了汽车但未办理过户登记，此后甲又将汽车出卖个不知情的丙，并给丙办理过户登记。此例中：甲将汽车交付给乙时，乙取得汽车所有权，但因未办理过户登记，丙善意取得汽车所有权（乙对汽车的所有权因此消灭）。②抵押船舶、航空器、机动车的，自抵押合同生效时，抵押权设立，但未经登记不得对抗善意第三人。

【真题研习】甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？（10年·卷三·6题）

A．归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失

B．归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任

C．归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失

D．归丙所有，但丙应赔偿乙的损失

【答案】无答案（公布的答案是A）

还须注意：《担保法解释》第98条规定："以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载'质押'字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。" 《担保法解释》第99条规定："以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载'质押'字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。"其意思是：①用汇票、支票、本票、公司债券这四种有价证券设立权利质权的，自出质人将权利凭证交付债权人时，质权设立，但是，若权利凭证未背书"质押"字样，已经设立的权利质权不能对抗善意第三人。②法理基础是：鼓励票据的流通。

【真题研习】甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书"质押"字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？（04年·卷三·9题）

A．质押合同无效

B．质押合同自签订书面质押合同之日起生效

C．乙对该债券不享有质权

D．乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持

【答案】BD（当年答案为D）

2．第一种例外：以登记为物权变动的生效要件，包括四种情形：①以没有权利凭证的有价证券（例如国库券、电子提单、电子仓单）出质的，质权自在有关部门办理出质登记时设立（《物权法》第224条）。②以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立（《物权法》第226条）。③以著作财产权出质的，质权自在国家版权局办理出质登记时设立；以专利权出质的，质权自在国家知识产权局办理出质登记时设立；以商标权出质的，质权自在国家商标局办理出质登记时设立（《物权法》第227条）。④以应收账款设立权利质权的，自在信贷征信机构办理出质登记时质权设立（《物权法》第228条）。

3．第二种例外：合同生效即发生物权变动，不以交付或者登记作为物权变动的生效要件，但未经登记，不得对抗善意第三人。包括两种情形：①动产抵押（《物权法》第188条）。②动产浮动抵押（《物权法》第181、189条）。

（二）交付的概念（★★★）

交付，即占有的移转。交付的要件有二：①移转占有。现实交付与简易交付移转的是直接占有；指示交付与占有改定则创设或移转间接占有。②具有交付的合意。当事人之间就占有的移转达成协议。因此，仅有占有的移转，没有交付的合意，不构成交付，不发生动产物权的变动。

【真题研习】甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？（08年·卷三·9题）

A．甲 B．乙 C．丙 D．丁

【答案】A

（三）交付的类型（★★★）

交付分为两类四种：（1）现实交付（《物权法》第23条）；（2）观念交付。指交付在观念中发生。观念交付分为三种：①简易交付（《物权法》第25条）；②指示交付（《物权法》第26条）；③占有改定（《物权法》第27条）。除占有改定不能作为质权设立的交付方式以外，四种交付方式在动产物权变动中的功能相同。

须注意：民法理论上还承认拟制交付，指在动产所有权已经证券化的情况下（如提单、仓单），则交付或者背书该权利凭证，即导致所有权的移转或者质权的设立。关于仓单的转让，《合同法》第387条规定："仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提起仓储物的权利。"

1．现实交付。指事实管领力的移转，即双方在约定的地点，基于合意移转直接占有，使受让人取得直接占有，让与人放弃全部占有地位。直接占有是否终局性移转，须依一般社会观念（交易观念）定之。

【例7】甲、乙约定，甲购买乙祖传的一个手镯，价款30万元，甲已经预先支付了全部价款。一日，甲到乙家串门，乙拿出该手镯放在茶几上对甲说："现在给你"，甲对曰："先放这，我走时带走"。茶毕，甲忘了带走手镯。问现手镯的所有权归谁？。①也许甲始终都没有碰这个手镯一下，但依照一般社会观念，甲、乙已经合意完成了手镯的现实交付。故手镯所有权归甲。②我们在第一章《占有》中谈到，观察占有的维持与丧失，应依照一般社会观念，并参酌人与物结合的时间关系、空间关系予以认定，其中一般社会观念起主导作用。

【例8】甲将汽车出卖给乙，由甲的司机丙交给乙的司机丁。①这也是现实交付，称为为经由占有辅助人为交付。②丁辅助占有之时，乙取得汽车所有权。

【例9】甲出售汽车给乙，乙转售给丙。乙请求甲直接将汽车交付给丙，甲允诺而为之。①这也是现实交付，被称为经由被指令人为交付。②问题是：丙从谁那里、自何时取得所有权？答曰：甲将汽车交付给丙时，乙取得所有权，并在一个"法学上的瞬间"（好短、好短），所有权自乙移转于丙。

【例10】甲的汽车在乙处修理期间，甲将汽车出卖给丙，丙又出租给丁。乙依照甲的指示，将汽车交付给了丁。①这还是现实交付，叫作经由占有媒介关系而为交付。②乙将汽车交付给丁时，丙取得汽车所有权。

《合同法》

第一百四十一条 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。

（二）标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

须注意：《合同法》第141条第二款第（一）项是出题人顶爱考的一种现实交付：货交第一承运人即完成现实交付。但有三个条件：①动产买卖合同；②没有约定交付地点；③货物需要运输。重要的附带说明：在动产买卖合同中：①若约定了交付地点，就应在约定的地点完成交付，否则就不是交付了；②若没有约定交付地点，但货物又不需要运输，交付的地点是出卖人所在地（就不是第一承运人）。这里要求掌握得十分精确。

【例11】甲向凡客公司邮购10件T Shirt，但整个过程并未明确交付的地点，凡客公司于5月1日将10件T Shirt投邮，甲于5月8日收到。问：甲何时取得T Shirt的所有权。①甲与凡客公司的动产买卖合同中，没有约定交付地点，又需要运输，所以凡客公司货交第一承运人（邮局）时，即视为完成了现实交付，甲于此时取得所有权。②甲取得T Shirt所有权的时间为5月1日。

【真题研习】案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。

乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。

甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。

3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。

问题：2．乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？（04年·卷四·4题）

【答案】属于甲公司。根据《合同法》第141条第一款，在甲、乙的动产买卖合同中，没有约定交付地点，且货物需要运输，乙货交第一承运人，即完成现实交付。根据《物权法》第23条的规定，微波炉的所有权自完成现实交付时移转于买受人甲。

2．简易交付。简易交付是一种观念交付。指动产物权的受让人已经直接占有该动产，在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权达成合意时，即视为已经完成现实交付。简易交付规定在《物权法》第25条。须注意：《物权法》第25条要求受让人依法占有动产，好没道理！事实上，受让人非法占有动产的，亦可简易交付。

【例12】甲将汽车借给乙使用期间，甲向乙借款10万元，乙要求甲以借给自己的汽车设立质权，甲同意。①甲、乙间的汽车质押合同生效时，即完成了汽车的简易交付。②乙于质押合同生效时取得汽车的质权。③之所以说简易交付是观念交付，就好比在观念中完成了以下交付：乙基于借用合同将汽车交付给甲，甲再基于质押合同将汽车交付给乙。

【例13】甲的汽车被乙窃取。破案了！但与乙见面后，甲颇受震撼。乙家徒四壁，但酷爱汽车，为车消得人憔悴。甲又念汽车被乙动过了，沾了穷气，而自己后院汽车三千，佳车颇丰。甲于是向正被公安带走的乙表示赠与给汽车，乙感激涕零，要。①乙为汽车的非法占有人，亦可采用交易交付的方式交付。②甲、乙赠与合同生效时，乙即取得汽车所有权。

【真题研习】某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？（04年·卷三·10题）

A．8月7日 B．8月8日 C．8月9日 D．8月15日

【答案】C

3．指示交付。指示交付也是一种观念交付。指让与人的动产被他人直接占有期间，让与人与受让人合意移转动产所有权或设立动产质权，且合意对受让人移转让与人对动产直接占有的返还请求权（债权返还请求权、返还原物请求权或者占有回复请求权），以代替现实交付。指示交付包括两个合意（约定）：①移转动产所有权或者设立动产质权的合意；②让与返还请求权的合意。指示交付规定在《物权法》第26条。须注意：《物权法》第25条要求第三人依法占有动产。事实上，第三人非法占有动产的，亦可指示交付。

指示交付有点复杂。指示交付分两种情形：①让与人系间接占有人（如出租人、出借人、寄存人）时，可将他基于占有媒介关系（租赁、借用、寄存）所生的债权返还请求权让与受让人，以代交付。这种返还请求权的让与同时为间接占有的移转（见【例14】）。②让与人非间接占有人时，可对受让人让与对直接占有人的返还原物请求权或者占有之不当得利返还请求权以代交付（见【例15】）。

【例14】甲将相机出租给丙，租期半年。期间，乙提出购买甲的这部相机，甲同意。双方约定等甲、丙间的租赁合同终止时，乙直接请求丙返还相机。①指示交付是为了两全其美。②甲对乙让与的是基于租赁合同的返还请求权，因为此时甲对丙不享有返还原物请求权（丙还是有权占有人）。③甲、乙让与债权性返还请求权的合意达成时，甲同时将对相机的间接占有移转给乙，完成了指示交付，乙取得相机的所有权。④租期届满，丙成为无权占有人，乙作为所有权人，可以对丙行使《物权法》第34条的返还原物请求权。

【例15】甲的手机被乙盗窃，丙听说后提出购买该手机，甲表示同意。双方还约定丙自己找乙要回该手机。①甲不是该手机的间接占有人（因缺乏占有媒介关系）。②甲可将自己对丙的返还原物请求权或者占有的不当得利返还请求权让与给丙，以代交付。甲、丙达成让与返还请求权的合意时，即完成了指示交付，丙取得手机手机所有权。③虽然返还原物请求权不得单独转让，但通说认为，指示交付属于利用可以承认的例外。

【例16】甲将笔记本电脑出租给乙，租赁期间，甲、丙于5月1日达成协议，约定甲将电脑出卖给丙，并以指示交付的方式交付。租赁期满后，因甲的疏忽，乙于8月1日才收到甲出卖的通知。问：丙何时取得电脑的所有权？①这一问题《物权法》没有规定。②通说观点是：5月1日丙即取得所有权。但应类推适用《合同法》第80条关于"债权让与通知"的规定，即直接占有人乙接到通知之前，所有权的变动对乙不发生效力。就是说，虽然丙已经是所有权人，而且租赁期间已经届满，但丙对乙的返还原物请求权不能成立（须等到8月1日，丙对乙的返还请求权方才成立）。

4．占有改定。占有改定是第三种观念交付。指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付：①受让人取得动产所有权的合意；②让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等债权合同的合意，依照该债权合同让与人取得直接占有，受让人取得间接占有。记住：占有改定就是两个约定。须注意：依照《担保法解释》第87条规定的精神，以占有改定方式设立质权的，不能产生质权设立的法律效果，但不因此影响质押合同的生效。

【例17】5月1日，甲、乙约定甲将自己的汽车出卖给乙，甲交车的时间为6月1日。①交付时间的约定与占有改定是两回事情。②5月1日，甲、乙仅约定了甲交付的时间，还没有交付呢。③占有改定就是一种交付，只不过是一种观念交付罢了。这里不存在占有改定。

【例18】5月1日，甲将钢琴出卖给乙，双方同时约定，自该日起乙取得钢琴所有权，但甲借用一个月。①这才是占有改定。甲、乙于5月1日达成两个合意：（a）乙于5月1日取得钢琴所有权；（b）甲、乙间成立为期一个月的借用合同，基于借用合同，甲取得直接占有，乙取得间接占有。②占有改定一定包含两个约定。

【例19】甲以自己的汽车为乙设立质权，约定4月1日交付汽车。4月1日，乙对甲提出，由于自己家中车库已满，汽车由甲替自己保管，但乙自该日起对汽车享有质权，甲欣然应允。①甲、乙间质押合同已经生效。②甲、乙已经完成了汽车的交付（交付方式为占有改定）。③根据《担保法解释》第87条，乙不享有汽车的质权，因占有改定不发生质权设立的效果。

【例20】甲以自己的汽车为乙设立质权，约定4月1日交付汽车。4月1日，乙对甲提出，由于自己家中车库已满，甲的车库闲着也是闲着，该车就停在甲的车库中，由乙上锁保管。甲含泪照办。①这不再是占有改定。而是甲将汽车现实交付给乙，同时乙无偿借用甲的车库。②乙于4月1日取得汽车的质权。

【真题研习】甲将自己的电脑卖给乙，双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月。乙是通过哪种交付方法取得电脑所有权的？（08年四川·卷三·9题）

A．现实交付 B．占有改定 C．指示交付 D．简易交付

【答案】B

四、非基于法律行为的物权变动（★★★）

《物权法》

第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

需注意：《物权法》第28条规定的生效法律文书仅限于形成判决，不包括给付判决。也就是说，当事人行使形成权所产生的判决生效时，直接发生物权变动的效果（无须登记或交付）；但是，当事人行使请求权所产生的判决生效时，不能直接发生物权变动的效果（仍须登记或交付）。原因在于：形成权的作用在于依照形成权人单方的意思表示直接引起权利变动；而请求权的实现具有间接性，须依赖相对人依照请求完成一定的行为，请求权才能实现。

【例21】甲遭乙胁迫将一辆汽车出售给乙，汽车交付半年后，甲起诉撤销该买卖合同，二审法院于2012年7月1日判决撤销甲、乙间的买卖合同。①甲的撤销权属于形成权，该生效判决为形成判决，法院判决生效时，乙对汽车的所有权消灭，甲取得汽车的所有权。②这是非基于法律行为的物权变动，交付不是物权变动的要件。

【例22】甲将一辆汽车出卖给乙，约定的交付日期为2010年3月1日。由于甲迟迟不交付汽车，乙诉至法院请求乙交付汽车并移转汽车所有权， 2012年7月1日乙获得生效的胜诉判决。①该生效判决为给付判决，所以2012年7月1日判决生效时，乙还不能取得汽车的所有权。②需待甲依照生效判决履行完毕汽车的交付义务时，乙才取得汽车所有权。

《物权法》

第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

这两个条文也是司法考试的重中之重。（1）《物权法》第30条应当这样理解：①合法建造房屋的，自事实行为成就（房屋封顶之时，无论门窗是否安装）时，建造人取得房屋所有权，无须登记（初始登记）。更准确一点说，应当是每一层封顶时，建造人就取得这一层的所有权（因为楼房中的每一间房屋都具有经济上与法律上的独立性，可以成为所有权的客体）。②拆除房屋的，将每一层的屋顶掀开时，该层的房屋所有权就消灭了，无须登记（注销登记）。（2）《物权法》第29条应这样理解：①法定继承属于非基于法律行为的物权变动；而遗嘱继承与遗赠则属于基于单方法律行为的物权变动。但是，《物权法》不作区别对待，对其物权变动作相同处理。即被继承人死亡时，法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人即取得遗产的上的所有权或他物权（不动产无须登记；动产无须交付）。②若有两个以上的法定继承人，被继承人死亡后到遗产分割前这段时间内，法定继承人对遗产形成共同共有。③在司法考试中，《物权法》第29条与《继承法》第33条关系十分紧密，应一体把握。

【例23】甲去世后，甲的三个儿子（甲再无其他亲人）乙、丙、丁忙于给甲办理丧事期间，甲生前养的一条狗将行人戊咬伤。问：戊遭受的损害应由谁承担？①甲死亡时，甲养的狗（动产）的所有权由继承人取得（无须交付），遗产分割前，乙、丙、丁对该狗共同共有。②根据《物权法》第102条的规定，因共有物致人损害构成侵权的，共有人应承担连带责任。③所以，乙、丙、丁应对戊遭受的损害承担连带责任。

《物权法》

第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

《物权法》第31条也是不知疲倦的考点。其含义是：①依照《物权法》第28条、第29条和第30条取得不动产所有权或者其他不动产物权（如抵押权、建设用地使用权）的，无须登记，即可发生不动产物权变动。②但是，未经宣示登记（如移转登记、初始登记），该不动产所有权或他物权是不完整的权利，欠缺处分权，权利人处分该不动产的，不发生物权效力，但处分合同的效力不因此受影响。③简而言之就是：未经登记不得处分，处分的不发生物权效力。④处分指旨在发生物权变动的法律行为，如出卖、抵押、赠与。不包括出租。未经宣示登记订立的租赁合同是有效的。

【真题研习】吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的？（11年·卷三·55题）

A．5月10日前，吴某是房屋所有权人

B．2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人

C．3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人

D．5月10日后，王某是房屋所有权人

【答案】BD

五、更正登记、异议登记、预告登记（★★）

《物权法》

第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

1．更正登记。（1）更正登记需要三个条件：①不动产登记簿出现登记错误（包括权利主体、内容、客体错误）。②权利人或者利害关系人提出更正申请。③登记名义人书面同意更正或者申请人确有证据证明登记错误。（2）更正登记的办理与效力：①符合更正登记条件的，登记机关应当办理更正登记，消除错误登记。②以更正后的登记确定不动产物权的归属与内容。

2．异议登记。（1）异议登记需要两个条件：①利害关系人未能办理更正登记。②利害关系人提出异议登记申请。（2）异议登记的办理：①利害关系人提出异议登记的申请时，登记机构即应办理异议登记。②异议登记不当，给权利人造成损害的，由申请人承担赔偿责任。（3）异议登记的效力：①减损错误登记的公信力，阻碍善意取得的发生（见【例25】）。②申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。须注意：此时异议登记是自动失去效力。即异议登记失效后，即使没有被涂销，也不再发生阻碍善意取得的效果（见【例26】）。③若登记名义人为真正的物权人，真正物权人之处分行为不受异议登记的影响（见【例27】）。

【例25】哥哥与弟弟等额按份共有一栋房屋，登记在哥哥名下。弟弟办理异议登记后的第二天，哥哥以自己的名义将房屋出售给丙，并托关系给丙办理了过户登记。①根据《物权法》第97条，哥哥的出售行为属于无权处分，虽给丙办理了过户登记（注意：若不托关系是不可能过户登记的），丙也不能善意取得。②原因在于：虽有错误登记，但异议登记减损了错误登记的公信力，丙应当知道哥哥实施的是无权处分（即主观上恶意）。

【例26】哥哥与弟弟等额按份共有一栋房屋，登记在哥哥名下，弟弟办理了异议登记。弟弟因未能筹集到诉讼费，异议登记30天后一直没有提起诉讼。深谙法律的哥哥认为有机可乘，以自己的名义将房屋以市价出卖给不知情的丙，并托关系给丙办理了过户登记。①异议登记后15天没有起诉的，异议登记自动失去效力，只要符合善意取得的构成要件，丙就可以善意取得。②在现实中，事情可能是这样进展的：丙发现有异议登记（尚未被涂销），就问哥哥这是怎么回事。哥哥于是编造谎言，谎称房屋属自己单独所有，有人羡慕嫉妒恨，恶作剧来了一个异议登记（但自感理亏，所以30天来不敢起诉），丙闻言方才敢下手购买（此时丙主观上就是善意的了）。

【例27】哥哥独自投资建造了一栋房屋，且办理初始登记。弟弟认为哥哥应尽手足知情，给自己几间，被哥哥拒绝，弟弟于是去办理了异议登记。哥哥见弟弟胡闹，就将房屋出售给丙，并托关系给丙办理了过户登记。①弟弟的异议登记事实上会给哥哥带来麻烦，因为理性的买受人看见异议登记后，不敢下手购买。若该异议登记真的给哥哥带来这样的损害，弟弟应承担损害赔偿责任。②但是，该异议登记不会在法律上给哥哥造成阻碍，现哥哥将房屋出售给丙，并潇洒地办理了过户登记，丙取得了房屋所有权。③丙属于继受取得房屋所有权，不是善意取得，因为哥哥的出售行为属于有权处分。异议登记对于真正的有权处分是无能为力的。

3．预告登记。预告登记，指为了保全以将来发生不动产物权变动为内容的债权请求权，而以该债权请求权为对象的登记。（1）预告登记的种类：实践中，预告登记主要包括：①商品房预售登记。②在建工程抵押的预告登记。③抵押权顺位的预告登记。（2）预告登记的效力：①办理了买卖（赠与）合同预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力（但不影响合同的效力）。②预告登记在下列两种情形下自动失效，即使没有涂销预告登记，预告登记亦不再具有前述效力：（a）债权消灭。（b）自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请本登记。

【例28】房地产开发商甲与乙签订房屋买卖合同后，按照约定办理了预告登记。房屋建成后（此时房屋所有权仍属于甲），甲擅将该套房屋出售给丙，并托关系给丙办理了过户登记。①此例彰显预告登记之保障将来实现不动产物权的作用。②甲的处分不能发生物权效力，丙不能取得房屋所有权（注意：若不托关系是不可能办理过户登记的）。③乙有权请求甲涂销丙之登记，并给自己办理过户登记。④甲、丙合同有效，丙可对甲主张违约责任。

【例29】房地产开发商甲以在建房屋为乙设立抵押，并办理了抵押预告登记。房屋建好后，甲又以该房屋为丙设立抵押权，并于2009年4月1日办理了抵押登记。乙亦在可以办理抵押本登记之日起3个月内办理了抵押登记，登记日期为2009年4月20日。①此例彰显预告登记之顺位保障作用。②乙的抵押权登记在后，但由于预告登记在前，故乙的抵押权优先于丙的抵押权。③要正确理解《物权法》第20条"预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力"的意思。其含义是：（a）若办理了买卖（赠与）合同的预告登记，未经预告登记权利人的同意，出卖、赠与、抵押该不动产的，不发生物权效力。（b）若办理了抵押合同的预告登记，未经预告登记权利人的同意，抵押该不动产的，仍可发生抵押权设立的效果，只是顺位靠后。

【例30】房地产开发商甲与乙签订房屋买卖合同后，按照约定办理了预告登记。房屋建成后，在给乙办理过户登记前，甲宣告破产。①此例彰显预告登记之破产保护作用。②多亏预告登记襄助，该房屋不属于甲的破产财产，乙仍有权请求破产清算人给自己办理过户登记。

【真题研习】甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（09年·卷三·8题）

A．抵押合同有效，抵押权设立

B．抵押合同无效，但抵押权设立

C．抵押合同有效，但抵押权不设立

D．抵押合同无效，抵押权不设立

【答案】C

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