司考民法钟秀勇名师讲义：合同的相对性、合同的转让

一、合同的相对性（★★★）

（一）合同相对性的内涵

合同的相对性，指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人。包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。在司法考试中需要把握的内容是：①合同债权人只能请求合同债务人履行合同义务（或者承担违约责任），不能请求合同以外的第三人履行合同义务（或者承担违约责任）；②合同当事人之外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务（或者承担违约责任）；③合同债务人因第三人违约的，仍应对合同债权人承担违约责任，债务人与第三人的关系另行解决。

合同相对性原理的学理基础：①自我决定，自我拘束。合同债务人仅对自己愿意受到拘束的对方当事人承担违约责任。②维持合同当事人请求权与抗辩权之间的平衡。

（二）《合同法》总则关于合同相对性的规定（★★★）

《合同法》

第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

《合同法解释（二）》

第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

1．《合同法》第64条。向第三人履行的合同，虽突破了主体的相对性，但仍遵循违约责任的相对性（见【例1】和【例2】）。

【例1】董事长甲与乙花店约定，甲支付乙10万元，乙选择上好红玫瑰999朵，于丙女生日当晚6时送至丙女宿舍。结果，乙的雇员错将甲所订之花送给（丙女隔壁宿舍的）丁女，乙女生日当天不见一个花瓣，垂泪到天明。①甲、乙约定由债务人乙向第三人丙履行合同义务，乙违约的，甲有权请求乙承担违约责任。②第三人丙无权请求债务人乙承担违约责任。

【例2】甲向乙出售一批货物，约定在乙所在地交付。甲又和丙签订运输合同，由丙运交乙。运输途中，丙因重大过失导致货物毁损严重。①运输合同中，甲、丙约定由债务人丙向第三人乙履行。丙违约的，甲有权请求丙承担违约责任。②第三人乙无权请求丙承担违约责任。③乙只能基于买卖合同，请求甲承担违约责任。

【真题研习】神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。对此，下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·5题）

A．H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元

B．S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元

C．S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元

D．B中学有权请求神牛公司支付其余50万元

【答案】C

【解析】①赠与人是神牛公司，受赠人是S省红十字会。②S省B中学只是利益第三人，不是合同当事人。

2．《合同法》第65条。由第三人履行的合同，虽突破了主体的相对性，但仍遵循违约责任的相对性（见【例3】）。

【例3】甲向乙出售一批货物，尚未交付货物。合同签订后，乙立即同丙订立合同，将这批货物转卖给丙，并和丙约定，该批货物由甲运交丙。①乙、丙的买卖合同中，双方约定由第三人甲向债权人丙履行交货义务，若甲未按照（乙、丙的约定）向丙完成交货义务，丙无权请求甲承担违约责任。②丙只能请求乙承担违约责任。

【真题研习】甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？（04年·卷三·12题）

A．判决乙承担违约责任 B．判决丙承担违约责任

C．判决乙、丙连带承担违约责任 D．判决乙、丙分担违约责任

【答案】A

3．《合同法》第121条。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决（见【例4】）。

【例4】6月10日，甲、乙约定，甲于7月1日为乙临摹一幅齐白石的国画。6月15日，乙与丙签订买卖合同，约定乙于7月5日向丙交付（甲于7月1日临摹的）齐白石国画。7月1日凌晨，甲前往乙家作画的途中，被酒后超速驾驶的丁撞成重伤，住院治疗一月后方才苏醒。①甲、乙的加工承揽合同中，债务人甲（因第三人丁的原因）违约，甲应对乙承担违约责任。②乙、丙的买卖合同中，债务人乙（因第三人甲的原因）违约，乙应对丙承担违约责任。

（三）最爱考的三处《合同法》分则关于合同相对性的规定（★★★）

原则上，除非法律另有规定，所有的合同均适用合同相对性规则。这是自明的道理。不过，有的地方可能更好出题，于是，关于合同的相对性，经常考到以下三个法条：①《合同法》第224条（见【例5】）。②《合同法》第253、254条（见【例6】）。③《合同法》第421条（见【例7】）。

【例5】甲将房屋出租给乙，经过甲同意，乙又将房屋以自己的名义出租给丙。这是合法转租。因甲、丙间不存在合同关系，这里爱从两个角度考查合同的相对性：①甲无权请求丙向自己支付租金。②若丙损害房屋，甲有权请求丙承担侵权责任，但无权请求丙承担违约责任。但是，甲有权请求乙承担违约损害赔偿。

【例6】甲委托乙加工1000套服装，乙擅自将其中的200套交给丙完成。乙向甲交付1000套服装后，甲发现其中的200套（均为丙加工）不合格。①甲、丙间不存在合同关系。②甲不能请求丙承担违约责任，甲只能请求乙承担违约责任。

【例7】甲委托乙行纪公司出售一套机器设备。乙以自己的名义与丙签订了买卖合同，但丙一直未向乙支付到期价款。①《合同法》第421条规定："行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。"乙有权请求丙承担违约责任。②甲不能请求丙承担违约责任。甲只能要求乙对自己承担违约责任。

（四）合同相对性原则的例外（★★★）

1．合同保全。《合同法》第73条规定的代位权、第74条规定的撤销权，突破了合同的相对性，合同债权人在法定条件成就时，得对合同关系以外的第三人主张权利（详见"代位权与撤销权"一章）。

2．买卖不破租赁。根据《合同法》第229条与《城镇房屋租赁合同解释》第20条，租赁期间，租赁物的所有权（因买卖、赠与、继承、企业合并）发生变动的，原租赁合同对新的所有权人继续有效，即新的所有权人应法定承受原租赁合同（详见"租赁合同"一章）。

3．（建设工程施工合同）分包人的连带责任。《合同法》第272条第二款规定："总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任"。《建设工程施工合同解释》第25条规定："因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。"（见【例8】）。

【例8】甲将工程发包给乙，乙将全部或者部分工程交给丙完成。工程质量存在问题。①甲、丙间无合同关系。②无论乙、丙的间的转包合同、分包合同效力如何，就房屋的质量问题，甲均有权请求乙、丙承担连带责任。③为了保证工程质量，法律允许此时突破合同的相对性。

4．非法转包、违法分包情形下，发包人对实际施工人的责任。《建设工程施工合同解释》第26条规定："实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"。（见【例9】）

【例9】甲将工程发包给乙，乙将工程的主体结构分包给丙。甲欠乙工程款500万元，乙欠丙工程款600万元。①乙、丙间的分包合同属于违法分包，无效。但是，只要丙建造的工程经竣工验收合格，丙有权请求乙按照合同的约定支付工程款。②丙有权以甲为被告起诉，要求甲向自己支付工程款，甲在欠乙的限度内对丙承担支付工程款的义务（500万元）。③本质上，丙行使的是代位权。

5．单式联运合同。《合同法》第313条规定："两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。"（见【例10】）。须注意：多式联运合同中，实际承运人与多式联运经营人不承担连带责任，没有突破合同相对性的问题（《合同法》第321条）。（见【例11】）。

【例10】甲委托乙通过铁路运输一批货物。乙随后与A、B分别签订运输合同，由A、B通过铁路将该批货物各运输一段。在B运输过程中，因B重大过失导致货物毁损灭失。①这就是单式联运（A、B联合运输，均采用铁路运输）。②甲有权请求乙和B承担连带责任。法律 育 网

【例11】甲委托乙运输一批货物。乙随后与A、B分别签订运输合同，约定由A用轮船运输一段，B用火车运输一段。在B运输过程中，因B重大过失导致货物毁损灭失。①这是多式联运。不突破合同的相对性。②甲无权请求B承担违约责任，甲只能请求乙承担违约责任， 但损害赔偿标准等事项依照铁路运输的相关规则处理。

二、合同权利的转让与合同义务的承担（★★★）

（一）合同债权的转让（★★★）

《合同法》

第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

第八十二条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

第八十三条 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

1．债权转让的要件：（1）须有可转让的债权。《合同法》第79条规定，三种债权不得转让：①约定不得转让的；②法律禁止转让（如：赡养费请求权、抚养费请求权、扶养费请求权）的；③依照性质不能转让的（见【例12】和【例13】）。（2）让与人与受让人达成合意。须注意：通知债务人不是债权转让的要件。通知的意义在于：债权转让的通知到达债务人时，对债务人产生效力，债务人就不能对原债务人为清偿（《合同法》第80条）。（见【例14】）。（3）遵循法定形式。法律规定转让债权应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。如转让中外合资经营企业合同中的债权须经有关部门批准。

【例12】甲与乙签订授课合同，约定甲每周为乙讲授GRE课程10小时。后乙未经甲同意，将其对甲的合同债权转让丙出租汽车公司（丙需要培训为奥运会服务的司机），并通知甲。①专为特定债权人利益设立的债权。如专向特定人群讲授外语的合同、专为特定人绘制肖像的合同，如果让与债权，将导致合同给付内容发生变化，使合同丧失了同一性。属于依照性质不能转让的债权。②甲转让合同债权的行为无效。

【例13】甲与乙签订劳务合同，乙为甲提供家庭保姆服务，月工资2800元。不久，甲为讨好顶头上司丙，对丙说："明天就让我家的保姆乙到您家干活，她每月的工资由小人继续按月支付。算奴才孝敬您的！"，丙欣然同意。①基于人身信任关系而生的债权。如雇佣合同、委托合同、租赁合同，均以特定当事人间的信赖为基础，债务人仅愿对该债权人承担给付义务，如果债权人变更，则债权的行使方法势必发生变更。亦属依照性质不能转让的债权。②甲转让债权的行为无效。乙有权拒绝向丙提供劳务。

【例14】甲对乙有50万元债权。甲于4月1日与丙达成协议，将对乙的50万元债权转让给丙。甲向乙发出的通知4月15日到达乙。①4月1日，丙取得甲的债权。②4月15日，债权转让对乙生效，乙对甲履行债务的，不产生清偿的效力。

2．债权转让的效力

（1）从权利随同移转（《合同法》第81条）。①基于担保物权与保证债权的从属性，债权全部转让的，抵押权、质权、保证债权随同移转（抵押合同、质押合同、保证合同另有约定的除外）。②基于担保物权的不可分性，债权部分转让的，抵押权、质权仍同时担保已经转让的部分债权与尚未转让部分的债权（见本书第二编之"担保物权的特征"）。

（2）转让通知到达债务时，债务人对让与人的抗辩权（同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效经过的抗辩权）可以对受让人主张（《合同法》第82条）。

（3）抵销权。《合同法》第83条规定："债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。"说明三点：①要求是：转让通知到达债务人时，债务人对让与人的债权已经到期。这是时间上的要求。②本来法定抵销权要求当事人互负债务。但《合同法》第83条属于例外。无论债务人对（债权的）受让人是否享有到期债权，债务人均可对受让人主张抵销。③债务人向受让人主张抵销后，受让人只能对让与人主张违约责任（见（10年·卷三·57题））。

（4）原债权的诉讼时效中断。须注意：债权转让，会引起诉讼时效的中断。《诉讼时效规定》第19条规定："债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让的通知到达债务人之日起中断。"

【真题研习】甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？（10年·卷三·57题）

A．2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效

B．2008年10月15日债权让与对甲生效

C．2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元

D．2008年10月15日后丁的保证债务继续有效

【答案】AB

（二）合同债务的承担（★★★）

《合同法》

第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

第八十五条 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

1．免责的债务承担。

（1）免责的债务承担的要件：①须有可转让的债务。②债务人就全部或者部分转让债务与受让人达成合意。③须经债权人同意（《合同法》第84条）。（须注意：转让债务未经债权人同意的，转让合同效力待定）。须注意：根据民法理论，第三人与债权人订立债务承担合同的，不必经债务人同意，但应通知债务人。

（2）免责的债务承担的效力：①就已经全部或者部分转让的债务，原债务人脱离该债务关系，不再是债务人，也不对债务受让人履行债承担担保责任。②抗辩权的援用。债务受让人有权援用原债务人对债权人的抗辩权（双务合同的履行抗辩权、诉讼时效经过的抗辩权）。③原债务的诉讼时效中断。须注意：债务承担，可能引起诉讼时效的中断。《诉讼时效规定》第19条规定："债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担的意思表示到达债务人之日起中断。"

【真题研习】甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立？（11年·卷三·12题）

A．甲公司转让债权未获乙公司同意

B．丙公司转移债务未经乙公司同意

C．乙公司已经要求戊公司偿还债务

D．乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束

【答案】B

2．并存的债务承担。《合同法》没有规定并存的债务承担。根据民法理论，所谓"并存的债务承担"，指第三人加入合同关系，就合同债务的清偿与原债务人承担连带责任。由于并存的债务承担对债权人有利无害，故并存的债务承担无须经过债权人同意。

（三）合同权利义务的约定承受与法定承受（★★★）

《合同法》

第八十八条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

第九十条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

1．合同权利义务的约定承受（《合同法》第88条）。指合同当事人一方将自己的合同权利与义务一并移转给第三人。（1）合同权利义务约定承受的要件有三：①须有合法有效的双务合同存在。②合同当事人一方与第三人达成合同承受的协议。③经合同对方当事人同意（因为移转的有债务）。（2）约定承受的效力：①第三人（承受人）取得让与人所享有的合同权利及所负担的合同义务。②让与人退出合同关系。③从权利、从债务随同移转，但专属于让与人的除外。

一个重要的例外：《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条构成《合同法》第88条的例外。在旅游行程开始前的合理期限内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务概括转让给第三人的，无须经合同对方当事人的同意。这是例外！

《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定："除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期限内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让和效力的，人民法院应予支持。因前款所述原因，旅游经营者请求旅游者、第三人给付增加的费用或者旅游者请求旅游经营者退还减少的费用的，人民法院应予支持。"

注意：不要记反了。如果旅游经营者欲将其合同权利与义务概括转让给第三人，则须经过旅游者的同意。《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条规定："旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。"此时，好比是实际提供旅游服务的旅游经营者加入债的关系，与原旅游服务经营者构成"并存的债务承担"。好比是，而非真的是！

2．合同权利义务的法定承受。法定承受，指无须对方当事人同意，在法定情形下，合同一方当事人享有的权利与负担合同义务，由第三人概括承受的制度。注意：法定承受的主要特点是，无须经对方当事人的同意。这与约定承受不同。合同权利义务的法定承受包括两种：①概括继承；②企业合并、分立时的合同承受。

（1）概括继承。双务合同一方当事人死亡时，其继承人未放弃继承的，其享有的合同权利与负担的合同债务，由其继承人承受。但继承人清偿其债务以继承的遗产的价值为限（《继承法》第33条）。再次强调：无需经合同对方当事人同意。

（2）企业合并、分立时的合同承受。①当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。②当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务（《合同法》第90条）。再次强调：无需经合同对方当事人同意。

【真题研习】甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？ （09年·卷三·3题）

A．该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效

B．该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任

C．该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任

D．该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务

【答案】A

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