国外的秘密监听立法——兼论对我国的借鉴价值

发布日期：2003-11-24 文章来源：互联网

　　秘密监听是采用秘密手段获取与犯罪有关的言词信息的一种技术侦查手段。我国七九年刑事诉讼法和九六年刑事诉讼法均未对秘密监听作出规定。但九三年通过的《国家安全法》和九五年通过的《人民警察法》均规定，国家安全机关和公安机关经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。无论是我国理论界还是司法实务界，均认为秘密监听属技术侦察措施的一种。那么，到底哪些案件可以采用秘密监听？适用秘密监听又有哪些程序上的条件和要求？通过秘密监听手段获取的证据信息在使用时又有哪些限制？在秘密监听程序中又应如何实现追诉犯罪与保护犯罪嫌疑人、被告人权利的平衡？这些都是摆在我国法学界面前的一系列问题，本文将试图对此进行探讨。

　　一、秘密监听立法起源研究

　　秘密监听是在被监听者未察觉的情况下进行的，通常必须依靠科学技术手段才能实施。在十九世纪，世界上绝大多数国家的技术水平尚未达到能够对谈话进行录制、保存的程度，因而1808年和1877年通过的两个现代成文刑事诉讼法的典型，法国和德国刑事诉讼法均未对秘密监听作出规定。

　　秘密监听可否作为犯罪侦查手段在刑事程序中使用，最早是在美国引起争论的。1928年，在Olmstead v. U.S. [277 U.S. 438 （1928）]案中，美国联邦最高法院对警察的秘密窃听行为的合法性进行了激烈的讨论，最后以五比四通过了判决。判决的多数派对宪法第四条修正案进行了字面解释，认为警察的窃听行为不受宪法第四条修正案关于搜查和扣押的正当程序要求的约束。理由是：①警察并未进入被告人的住宅，因而没有“地方”被搜查；②警察获取的是谈话的信息，也没有“东西”被扣押。

　　但在1934年，美国国会通过的《联邦通讯法》对窃听的态度发生了急剧变化，该法第605条规定：未经发送者授权，任何人不得对通讯进行窃听，不得将窃听的存在、内容、物体、主旨、结果、意义向任何人予以泄露或发布。在Nardone v. U.S. [302 U.S. 379， 58 S.Ct， 275， 82 L.Ed，314 （1937）]案中，最高法院认为，该条适用于联邦法律执行官员，执法官员在法庭上就窃取的谈话的内容进行作证是一种为该法所禁止的泄露窃听内容的行为，因而，这种证据是不可采的。但按最高法院的解释，如果窃取的信息不在政府部门以外使用，窃听并不是非法的。

　　在随后的Kats v.U.S [389 U.S.347，88.S.Ct.507，19 L.Ed.2d 576 （1967）]案和Berger v. New York[388 U.S. 41， 87. S.Ct. 1873， 18L.Ed.2d 1040 （1967）]案中，最高法院推翻了Olmstead案中两点判决意见，认为第四条修正案保护的是个人的隐私权，而不是财产权，窃听同搜查和扣押一样，也构成了对被告人隐私权的侵犯，因而应受宪法第四修正案的约束 .此外，与窃听有关的判例还有Lopez v. U.S.案和Osborn v. U.S.案。通过这四个判例，联邦最高法院阐述了窃听与宪法的关系问题：①政府部门所进行的电子窃听也是一种应受宪法第四条修正案约束的搜查和扣押行为；②在获得了与传统的扣押实物证据相同的令状许可的前提下，根据令状的规定所进行的秘密监听是允许的；③授权进行电子监听的令状必须明确规定窃听的性质、范围、期限，不得根据违反第四修正案的一般令状侵入住宅或办公室。

　　1968年，美国国会又通过了《综合犯罪控制与街道安全法》，该法对窃听的条件、程序、方式及被告人的权利保护等问题作出了详细规定，以实现有效执行法律和保护公民个人权利之间的平衡。该法的公布取代了1934年《联邦通讯法》第605条对窃听的规定，是美国迄今为止规范秘密监听的有效法律文件。

　　此后，德国于1975年修正刑事诉讼法时增加了关于“监视电信通讯”的规定。近年来，随着犯罪复杂性的增大，德国电子监视（Fernmeldeverkehr）在侦查实践中的使用也越来越多，仅电话监视一项，德国法院签署的监听令就由1987年的1805个增加到1994年的3686个。意大利1988年通过的新刑事诉讼法专设一节规定“谈话或通讯窃听”。法国于1991年7月10日通过第91—646号法律在刑事诉讼法典中增加了“电讯的截留”一节，对秘密监听的程序问题作出了详细规定。我国澳门地区1997年颁行的刑事诉讼法典专章规定了“电话监听”。日本也于1999年8月18日公布《修改刑事诉讼法部分条文的法律》（平成十一年法律第138号），在刑事诉讼法典中增加第222条之二，规定：“未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通讯的强制处分，依照另以法律所作的规定进行。”这里的“法律”是指同年颁布的《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》（平成十一年法律第137号），该法对监听通讯的要件、程序、记录及公民通讯秘密权的保护等问题都作出了详细的规定。

　　由此可见，随着科学技术的发展和犯罪的智能化，使用科技手段进行秘密监听是现代刑事侦查的客观要求。特别是对于有组织犯罪和恐怖犯罪，秘密监听几乎是唯一的侦查手段。正是这一原因促使美国总统犯罪控制委员会敦促国会通过立法认可了秘密监听的合宪性。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第1条也对监听通讯的立法动因作了类似的阐述：“本法的目的是，鉴于有组织犯罪严重危害安全、正常的社会生活，且对数人共谋实施的有组织的杀人、非法买卖药品及枪支等重大犯罪，如果不予监听犯人之间的联络电话或其他电讯，查明案件真相即显著困难的情形在增多，为适当应对此种状况，就刑事诉讼法（照和二十三年法律第131号）规定的必要的监听通讯的强制处分，确定其要件、程序及其他必要的事项，以期在避免不当侵犯通讯秘密的同时，准确查明案件真相。”

　　当前，我国随着以市场经济为取向的改革的深入和对外开放的发展，犯罪无论是数量上还是结构上都发生了很大变化，高技术型犯罪、有组织犯罪、跨国犯罪大量出现，这要求我们的侦查手段的技术含量也随之提高。秘密监听以技术为依托，能够在被侦听者未察觉的情况下获取案件信息，因而这些信息通常比较真实可靠，无论是作为侦查线索搜集其它证据，还是直接对犯罪分子定罪量刑都具有非常重要的意义。正是鉴于这一原因，我国1993年通过的《国家安全法》第一次明确规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”1995年通过的《人民警察法》也规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准程序，可以采用技术侦察措施。”但我国九六年在修正刑事诉讼法时，并未将秘密监听作为法定侦查手段加以规定。那么，到底哪些犯罪可以采用秘密监听手段？使用秘密监听手段需要履行哪些程序？通过秘密监听手段获取的证据材料在使用时有哪些要求？我国法律均无规定。这种无法可依的状态无论是对于正确地运用秘密监听手段来侦查犯罪，还是对被监听者权利的保护都是不利的。这迫切要求我们加强对秘密监听措施的立法研究，从而在进一步修正刑事诉讼法时将其纳入法典的调整范围并设立完善的程序机制。

　　二、秘密监听适用条件研究

　　由于秘密监听直接涉及到对公民个人隐私权的干预，因而世界各国都对秘密监听的适用设立了严格的限制条件。这些限制条件通常包括以下方面。

　　首先，秘密监听只能适用于重大复杂的刑事案件。对于一般性的危害不大的刑事案件，是不宜采用秘密监听的侦查手段的。因为秘密监听直接限制和侵犯了公民的隐私权，而隐私权是现代社会公民的一项基本权利。许多国家的立法和国际法律文件都将其作为一项基本人权来加以保障，如《世界人权宣言》第12条和《公民权利和政治权利国际公约》第17条都规定，对任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，对他的荣誉和名誉不得加以非法攻击……人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。在西方学者看来，采用秘密监听这种对公民权利干预较大的手段去侦查危害不大的犯罪案件，是得不偿失的。因而，西方各国都规定，秘密监听只能适用于法律明文规定的严重复杂案件。如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，秘密监听只能适用于以下犯罪：间谍罪、叛国罪、劳动敲诈罪、谋杀罪、绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、贿赂政府官员罪、赌博罪、贩毒罪、脱逃罪、伪造罪共十二种犯罪。法国刑事诉讼法典第一百条规定，只有可能判处二年或二年以上监禁的重罪或轻罪案件才能适用通讯截留手段。德国刑事诉讼法典第100条a第一款、意大利刑事诉讼法典第266条、日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第3条、第14条及附表、澳门刑事诉讼法典第172条都对适用秘密监听的案件范围作出了严格限定。因此，我国刑事诉讼法在未来界定秘密监听适用范围的时候也应明确规定，只有重大复杂案件才能采用秘密监听手段。

　　能够采用秘密监听手段侦查的刑事案件的范围的立法方式，国外通常有三种模式。一种是美国式的，逐一列举可采用秘密监听手段的案件名称或种类；一种是法国式的，以犯罪可能判处的刑罚为界限确定可采用秘密监听手段的案件范围；另一种是意大利式的，将前两种方式结合起来。我国在立法的时候可借鉴意大利的作法，一方面明确列举少数复杂犯罪案件，如黑社会性质犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等可直接采用秘密监听手段，同时规定可能判处五年以上徒刑的其它犯罪也可采用秘密监听手段。这样既可通过列举法明确界定少数可直接采用秘密监听手段的案件，又能克服列举法的不足，保证其它犯罪在案情重大复杂时也能采用秘密监听措施。

　　其次，秘密监听必须是在采用常规侦查手段无法或很难查清案件事实时才能采用。常规侦查手段可分为强制性侦查手段和非强制性侦查手段。常规侦查手段中的非强制性侦查措施，如询问被害人、证人等，对诉讼参与人的权利影响不大。常规侦查手段中的强制性侦查措施虽然会导致对诉讼参与人权利的限制，但由于通常都是公开进行的，实施时能受到来自诉讼参与人及社会公众的监督和制约，被滥用的可能性相对较小。而秘密监听则是非公开进行的，难以受到有效的监控，且直接触及公民个人的隐私，因而在侦查过程中应尽量使用对诉讼参与人权利限制较小，且不易被滥用的常规性侦查措施。只有在常规性侦查措施难以达到预期侦查目标时才能采用秘密监听手段。美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》明确规定，只有当常规侦查措施已经失败或不可能成功或过于危险时才能使用秘密监听手段。德国刑事诉讼法典第100条a也规定，只有在以其它方式不能或难以查明案情、侦查被指控的住所的条件下，才允许命令监视、录制电讯往来。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第3条也规定只有“使用其他方法查明特定犯人或者查明犯罪状况或内容显著困难时”才可采用监听通讯的手段。笔者认为，我国在对秘密监听进行立法的时候，也应限定：只有在运用常规性侦查手段无法达到预期侦查目标的情况下，才能使用秘密监听手段。

　　再次，秘密监听必须经过法定的机关批准。这是秘密监听的程序性条件。秘密监听是无需取得犯罪嫌疑人、被告人同意的强制性侦查手段，为了防止侦查机关在实施过程中侵犯公民的个人权利，西方各国均规定秘密监听的适用必须经侦查机关提出申请，法官审查批准才能适用。美国、德国、法国、日本等国均有类似规定。但为了适应侦查犯罪的紧急需要，有些国家规定，特殊情况下，也可不经法官，而由检察官直接决定适用，但必须随后取得法官的认可。如德国刑事诉讼法典第100条b第一款规定：对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定。在延误有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果在三日内未获法官确认的，失去效力。意大利刑事诉讼法典第267条第二项也作了类似规定。

　　那么，在我国，秘密监听的适用应该由哪个机关批准呢？由于在我国人民检察院被定位为法律监督机关，拥有决定逮捕的权利，因而在宪法对检察机关的性质作出修改以前，秘密监听的决定由检察机关决定似比较合适。但由于检察机关同时承担着侦控职能，由其决定是否采用秘密监听手段，不利于对被追诉者权利的保护，因而从侦裁分离的角度来看，秘密监听由法院决定更为合适，也更符合世界各国的通例。此外，借鉴国外的作法，我国立法也应规定，在情况紧急时，侦查机关（部门）也可不经批准而直接进行秘密监听，但必须立即提请法定的决定机关批准，否则，窃听所得的信息不得作为证据采用。

　　三、秘密监听程序研究

　　秘密监听经法定的机关批准，就进入了执行程序。由于秘密监听直接涉及到被监听者隐私权的保护，因此其执行程序的设置必须非常严格。关于秘密监听的以下程序问题是值得研究的。

　　一是执行的依据。法定机关签发的批准书是秘密监听的执行依据，警察或检察官在执行时必须严格按批准书上的条款执行。那么，批准书上应该记载哪些内容呢？德国刑事诉讼法典第100条b第二款规定，命令以书面的形式作出，必须写明所针对的当事人姓名与地址、措施的的种类、范围和持续的时间。法国刑事诉讼法典第100条1规定，电讯截留决定应当载明截留的对方通讯人的姓名及特征、导致截留的罪行以及截留的期限。美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，法官签发的批准秘密监听的令状必须包括以下内容：①被监听者的身份；②监听设备的性质和地点及监听地点；③被监听的通讯的类别以及与该通讯有关的犯罪；④被授权进行监听的机构的名称以及授权进行监听的人员的身份；⑤授权进行监听的期限及当预期的信息获取后是否应自动停止。批准书既是执行机关有权进行监听的法律依据，也是审查执行机关在监听过程中是否越权的客观标准。因而法律对其内容必须作出明确规定。借鉴国外立法，笔者认为，经法定机关批准的执行令必须记载以下内容：决定机关和执行机关的名称、执行人员的姓名、身份、被监听者的姓名、身份及涉嫌的罪名、监听的地点、范围、期限、设备等。

　　二是执行的期限。秘密监听一旦开始，被监听者的个人秘密都将暴露在侦控人员的监视之下，这是对人权的极大限制，因此监听的期限必须受到严格限制。法国刑事诉讼法典第100条2规定，电讯截留的最长期限为4个月，继续截留必须按同样的条件、方式和期限重新作出决定。德国刑事诉讼法典第100条b第二项规定，监视电讯往来的期限应当限制在最多三个月的期限内，如果第100条a的前提条件继续存在，准许对期限延长，每次不超过三个月。美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，窃听必须在获得预期信息后，或30天之内停止，但根据申请时的条件，监听期限可予以延长。那么，法定期限又以多长时间为宜呢？法定期限规定过长会使期限失去应有的规制作用，期限过短又难以满足侦控犯罪的实际需要。借鉴国外的作法，笔者认为，监听期限规定为2个月似乎比较合适，符合批准时的条件，还应允许经申请予以延长。

　　三是信息的保存。为了防止信息的泄露或被篡改，美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，秘密监听的期限一到，记录秘密监听内容的材料必须迅速送交签发批准书的法官予以封存，以确保法官对秘密监听的控制。法国、德国、意大利刑事诉讼法对监听信息的保存也作出了严格的规定。与美国不同的是，在法国、德国和意大利，监听所获取的信息是由作为公诉人的检察机关保存，而不是由法官保存。笔者认为，以上两种作法各有利弊，比较合理的作法似应是取两者之长，弃两者之短，由法律明确规定，执行机关完成监听后必须立即将有关材料送决定机关审查，然后在决定机关的监督下复制一份，原件由侦控机关随案移送，复制件由决定机关与执行机关共同签名后由法官保存，以便将来控辩双方对原件的内容发生争议时拆封核对。

　　四是信息的使用。秘密监听是建立在干预被监听者隐私权的基础之上的。为了防止导致被监听者隐私的过分扩散，采用秘密监听所获得的证据通常只能限于在本案中使用。特殊情况下必须在其它案件中使用的，也应符合采用秘密监听的案件范围和其它各项限制条件。如意大利刑事诉讼法典第270条第1项规定，窃听所取得的材料不得在其它诉讼中使用，除非对于查明某些必须实行当场逮捕的犯罪来说这些材料是不可缺少的。德国刑事诉讼法典第100条b第（五）项规定，以监视电信往来措施所获得的个人情况信息，只有在其它也符合进行秘密监听条件的刑事诉讼程序中才能使用。笔者认为，以上立法是值得借鉴的，我国在对秘密监听进行立法时也应作类似规定。

　　五是信息的销毁。窃听资料的长期保存将使被监听者的个人隐私被泄漏和滥用的可能性增大，因此，许多国家和地区立法均规定，秘密监听所获得的证据材料一旦在本案中使用完毕，必须马上销毁。如法国刑事诉讼法典第100条b规定，登记册根据共和国检察官或检察长的要求，在公诉时效期间届满时销毁，销毁的行动应当制作笔录。德国刑事诉讼法典第100条b第（六）项规定，当追诉不再需要以监视电信往来措施获得的资料时，应当在检察院监督下不迟延地将它们销毁，对销毁情况制作笔录。笔者认为，以上规定是非常必要的，我国在进行秘密监听立法的时候，也应对秘密监听信息的销毁作出明确规定。

　　四、秘密监听程序中个人权利的保护

　　秘密监听程序涉及到被监听者个人隐私权的保护和侦控官员有效执法之间的利益平衡。为了对付智力含量和复杂程度不断提高的刑事犯罪，我们应当允许侦查机关在一定条件下可以采用秘密监听手段。但为了避免给犯罪嫌疑人、被告人或第三者的利益造成不必要的损失，我们又必须注意加强对秘密监听程序中个人权利的保护。考察国外的立法，秘密监听程序中个人权利的保护通常包括以下措施。

　　其一是被监听者对秘密监听所获得的信息有审查和提出异议权。秘密监听是在被监听者未察觉的条件下进行的，且通常没有第三者在场见证，为了防止监听的执行者有意或无意地歪曲被监听者的原意，在监听结束时，由被监听者对监听所获得的信息进行审查是非常必要的。如意大利刑事诉讼法典第268条第6项规定，窃听结束后，应立即通知当事人和辩护人在法定期限内审查有关文书和录音。在期限经过后，法官决定调取当事人指出的、不象明显无意义的对话记录，删减被禁止使用的录音和笔录。公诉人和辩护人有权参加删剪工作，并且应当提前24小时得到通知。美国法律也规定，被窃听信息的任何一方当事人或窃听信息被用来指控的人有权对窃听的信息、申请和令状进行审查，诉讼双方当事人有权至少在审判前10天得到一份秘密监听的申请书及法官的批准令状。澳门刑事诉讼法典第173条第3项也规定，嫌疑犯及辅佐人，以及谈话被监听之人，均得查阅有关笔录，以便能完全了解笔录与录音的内容是否相符。以上监督机制的设立，无论是对于保证监听内容的真实可靠，还是对于保障诉讼当事人的程序参与权的实现都具有非常重要的意义，建议我国在进行秘密监听立法的时候也赋予被监听者以审查和提出异议权。

　　其二是被监听者对非法监听所得证据享有排除权。为了有效遏制非法监听行为的出现，许多国家和地区的法律都规定，非法监听所获得的证据材料必须予以排除，不得用作对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据。美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》对非法监听信息的排除作了明确的规定，在Alderman v. U.S. [394 U.S. 165， 89 S.Ct 961， 22 L.Ed 2d 176（1969）]案中，最高法院认定，非法监听房屋的所有人有权以宪法第四条修正案为依据要求排除非法监听所得到的信息。意大利刑事诉讼法典第271条第1项规定，如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者未遵守法律规定的程序，所获得的材料不得加以使用。澳门刑事诉讼法典第174条也规定，电话监听的条件和程序必须得到遵守，否则所进行的诉讼行为无效。

　　我国刑事诉讼法典没有关于非法证据排除的规定，但最高人民法院在1998年6月29日通过的《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定，采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。1998年12月16日最高人民检察院的《刑事诉讼规则》也作了类似规定。至于非法窃听所获得的证据应否排除，我国刑事诉讼法未作规定，但最高人民法院在1995年3月6日作出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用的批复》针对民事程序中非法秘密录音的证据能力问题指出：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。应当承认，这一精神不仅适用于民事诉讼程序，而且应适用于刑事诉讼程序。建议我国在进行秘密监听立法的时候明确规定，采用非法监听手段所获得的证据材料不得作为定案的根据。

　　其三，辩护方享有秘密监听所获信息的使用权。秘密监听所获得的信息既可能包含着对辩护方不利的证据，也可能包含着对辩护方有利的证据，因此，许多国家和地区的刑事诉讼法都规定，侦控方应在开庭审判前应通知辩方查阅秘密监听所获得的证据资料。如意大利刑事诉讼法典第268条第8项规定，辩护人可以得到窃听材料的副本，并且要求转录磁带上的录音。澳门刑事诉讼法典第173条第3项规定，嫌疑犯及辅佐人得缴付费用，以获取电话监听笔录中有关资料之副本。侦控方在审判前向辩方展示秘密监听所获得的证据信息，无论是对于纠正监听信息中的偏差和错误，以发现案件实体真实，还是对于保护诉讼当事人的程序参与权，以实现程序正当，都具有极其重要的意义。因此，我国在未来进行秘密监听立法的时候，也应赋予当事人以秘密监听信息的事先知悉权。

　　其四，对于非法监听行为的民事求偿权。对非法监听所获得的证据予以排除只是对非法监听行为的程序性制裁，不足以使非法监听者的个人利益受到不利影响，因此，许多国家规定，非法监听行为的受害者有权对实施非法监听者提起民事赔偿诉讼。如美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，通讯被非法监听、泄露及非法使用者有权对非法行为实施者提起民事诉讼。笔者认为，这一规定对于遏制非法监听行为的出现和保护被监听者的个人权利都具有非常重要的意义，建议我国在进行秘密监听立法的时候，也赋予非法监听行为的受害者以民事求偿权。

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