论刑事诉讼中非法证据的效力

发布日期：2003-12-15 文章来源：互联网

　　非法证据，特别是以非法手段收集的证据，能否作为对被告人定罪量刑的依据，是刑事诉讼中最为复杂的问题之一，也是刑事程序中诉讼价值最易发生冲突的问题。正因为如此，由于法律文化传统等的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家甚至同一国家在不同时期有关这一问题的诉讼理论和具体对策存在着许多差异〔1〕（P.216）。在我国，立法上对非法取证行为持否定态度，但对非法证据的效力尚无明确规定。理论界亦形成了多种主张和观点。如何对待非法证据的效力问题成为我国诉讼法学界和司法实践部门面临的重大课题之一。深入地探讨这一问题，对于完善诉讼立法，规范司法实践，无疑具有十分重要的意义。

　　一、非法证据的界定

　　对于非法证据的内涵，我国诉讼理论界有广义和狭义两种认识。广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。它包括四种情形：证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据〔2〕。狭义说如“非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。”〔3 〕有的学者则将违法取得的证据，简称为“非法证据”。

　　非法证据是与合法证据相对的。我国刑事诉讼法第42条第1 款规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。揭示了证据的内容和本质特征。第42条第2款规定了证据的七种表现形式，即书证和物证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料。证据必须表现为这七种形式才具有法定效力。第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。此外，根据我国刑事诉讼法第43条、第171条第2款、第37条规定，司法机关是主要的收集证据的主体；自诉案件中，自诉人是提供证据的主体；辩护律师在一定条件下有权收集证据，是收集和提供证据的主体。刑诉法第48条还对证人条件作了明确规定，限制了作证的主体。司法解释中还对其他收集，提供证据的主体如鉴定人等作了规定。可见，严格意义上的合法证据应是证据内容、形式、收集或提供的主体以及收集或提供的程序、方法和手段方面均合乎法律规定的证据资料。而在其中任一方面不符合法律规定的条件，即可被视为非法证据。就此而言，从广义上对非法证据的界定是较为科学和全面的。

　　众所周知，法律的效力具有层级性。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，次之为基本法，再次之则为基本法以外的法律、行政法规、司法解释、地方性法规、行政规章等。从广泛意义上讲，只要违反了这些法律、法规，都属“非法”。由于我国法规、规章的庞杂性、不规范性以及部门性或地方性，故笔者所指的“非法”主要是针对违反宪法、刑事诉讼法及相关的法律而言，对于违反如地方性法规的其它“瑕疵证据”则不属本文探讨之列。这也是与其他国家的非法证据中的“非法”所指相一致。另由于非法证据效力核心是违法取得的证据取舍问题，故笔者的讨论主要是针对该种情况。

　　二、两大法系若干国家关于非法证据效力的立法与实践

　　对非法证据持否定态度最坚决的莫过于美国。美国实行“违法取得证据排除规则”。该国在排除违法取得的证据方面所进行的尝试，在地域上，经历了先联邦，后各州适用；在排除的内容方面，经历了排除违法取得的“自白”到排除违法检查、扣押取得的证据；从适用的原则上，经历了完全排除到一般适用排除违法取得的刑事证据，并加例外的历程〔4〕。早在1897年，美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁的方法获得的自白或陈述违反宪法第5条修正案。虽然各州没有被强迫遵守这一规定，但它们规定了对强制所取得的供述予以排除的规则。1914年，美国最高法院下令对非法搜查、逮捕获取的证据予以排除。1960年、1961年，各州开始适用排除违法取得的刑事证据原则，“银盘理论”被推翻。与此同时，出现了“毒树结毒果的理论”（poisonous fruitofpoisonous tree），以非法获得的证据为线索取得的刑事证据被视为“毒果”而被排除。1986年，美国对“违法取得的证据排除规则”设立了“必然发现”的例外和“善意”的例外。其后短短几年中又增设了一些例外，如“独立来源”、“因果联系削弱”、“质疑”的例外。

　　英国虽与美国同属普通法系，但对非法取得的物证的态度与美国却有很大的不同。英国证据法主张衡量原则，即只有在排除非法证据具有更大的价值时，才由法官自由裁量予以排除。在英国，一般认为这种排除包括：一是可以采证但对陪审团的思想可能会引起偏见的作用（而这种作用与其本身的真正证据价值是完全不相称）的证据；二是那种在把犯罪行为实施后的被告人那里以口述方法得到的相当于自证有罪的供认的证据，这种方法证明法官排除有类似显示自己有罪作用的实际的自白是正确的。这样一来，在公民人身受到侵犯的地点或从他遭到使用暴力强行进入和搜查的住所所取得的证据，通常是可以采证的，而他在被人巧妙地进行哄骗的情况下交出来的证据却不可以采证〔5〕。

　　法国刑事诉讼法规定司法人员应严格按照刑诉法规定的程序和方法收集证据。在司法实践中，对采用刑讯、欺骗等方法取得的人证予以排除，但对非法收集的物证，原则上则认为有证据效力。

　　在德国，其刑事诉讼法规定对非法取得口供予以排除，对其他证据的证据效力则没有涉及。原西德最高法院根据基本法第1 条“人之尊严不可侵犯”，第2条“人人均有课求自由发展其人格之权利”和第10 条“书信秘密及邮件与电讯秘密不可侵犯”的规定，指出违法窃听得到的录音及非法取得的日记不得作为认定被告人有罪的证据。

　　日本，在二战后深受美国法律制度的影响，在立法上明确规定了自白排除法则；对于物证，日本法院所作的判例则认为违法没收的物品其本身的性质、形状不变，其证据价值也不变，是否作为罪证，由法官自由判断。另外，根据有些判例，如果当事人对违法收集的物品作为物证无异议时，法庭经过证据调查后，应肯定其证据效力，不予以排除。

　　三、制约非法证据效力的背景和理念

　　任何国家关于非法证据效力的立法与实践均非出自立法者或是司法者的“自由擅断”。非法证据的效力受制于一国法律文化传统、社会犯罪状况、刑事政策以及刑事诉讼目的等多方面的背景和理念。

　　（一）一国法律文化传统对非法证据效力深层次的制约

　　法文化是指不同国家和民族所形成的“具有定势化的有关法和法律生活的群体性的认识、心理状态、价值观念和行为模式，……直接影响着国家、民族的法律价值标准的确立，从而也决定着其刑事诉讼法律价值的取向，在刑事诉讼立法和司法中发挥着作用。”〔6 〕美国对非法证据效力持否定态度最坚决，从法文化传统的角度来看原因有二：其一，美国从建国伊始就是由一些逃避专制统治和宗教迫害的人们按照社会契约原则创制的联邦制国家，由于对集权独裁和专制抱有强烈的反感，使他们的理念扎根于个人本位主义之中，对国家和政府、司法官员持不信任感。他们认为公民与政府在人格上是平等的，法律首先是制约从他们当中产生的那些官员和政府滥用权力的手段，而不是国家镇压公民的工具。由此，其整个政治体制设计的根本思路是不信任而且限制国家权力的运用，只有当为开展社会性工作的情况下，政府才可干预公民个人的权利。其二，自然权利观念在美国社会中居于牢固地位。美国公众普遍认为，个人权利是与生俱来的，且不受非法剥夺，其中以生命权、自由权和财产权最为基本。美国联邦宪法修正案第4 条规定：任何公民人身不受非法搜查，拘留或监禁。且公民的财物、文件、住所不受非法搜查和扣押。他们主张人生而平等，应享有同等的权利，不能以牺牲少数公民的重要权利来实现所谓的社会利益〔7〕（P.26～27）。故而，美国在刑事诉讼中特别注重保护很有可能侵犯社会公共利益但在诉讼中又处天然弱者地位的被告人的权利。在由于实行非法证据排除而放纵一部分应受惩罚的犯罪分子与忍受滥用国家权力给公民利益造成损害之间，美国立法者包括法官选择了前者。正如美国一学者所言：“设计这个体系的目的是公平的起诉公民而不是控制犯罪的蔓延。”〔8 〕在其他西方国家则有很大不同。

　　其他西方主要国家，特别是欧洲大陆国家，在历史上曾经经历了长期的封建割据和分裂。这一时期，经济发展缓慢、社会动荡不安，公民的生命、财产极易遭到损失。此后，各国相继建立了封建中央集权制国家，实行中央集权统治。与此相适应，人们逐渐以国家权力本位主义为理念，强调国家对公民个人权利的干涉，在保护人权、强调公民个人权利与自由和惩罚犯罪，必要时牺牲个人利益之间，大陆法系国家选择了后者。这种局面后虽受自然法学派和正当程序观念的影响，但并未从根本上得到改观。因此，这些国家在对待非法证据排除问题上的态度远没有美国坚决。

　　（二）一国犯罪状况和政治因素对非法证据的效力产生直接的影响

　　如果说法文化传统是制约非法证据效力的最深层次因素，那么一国的犯罪率高低，政治上的需要则是直接的制约因素。当一国犯罪率较低，改变现行政治制度和体制呼声不高时，该国的刑事程序设计和刑事政策将偏重于公民个人权利的保护，非法证据排除规则就可能得到确立和强化；反之，当犯罪率较高，以各种方式要求改变现行政治制度和体制的呼声较高时，统治阶级就会侧重于刑事诉讼制裁和惩罚犯罪的功能，非法证据排除规则就有可能被弱化甚至遭到废弃。这一点，从美国非法证据排除规则在不同历史阶段的适用情况便可见端倪。

　　美国违法取得的证据排除规则确立于1914年。当时，美国处于经济繁荣时期，广大公民要求享有宪法所规定的权利，统治阶级推行了一系列改革措施，其中包括废除“带有特权色彩的东西”。在此形势下，联邦最高法院认为有必要限制政府法律实施官员任意搜查、没收的非法行为，排除规则因而得以确立。二战以后，即四十年代末五十年代初，美国对外实行“马歇尔计划”，进行扩张，对内实行“麦卡锡主义”，对共产党人和进步人士严厉镇压。“民主”、“自由”、“保障人权”越来越成为空洞的口号。刑事诉讼理论保守派观点随之抬头。联邦最高法院的沃尔夫诉科罗拉多案（1951年）的判决意见书中声明，不要求各州法院排除非法取得的证据。其结果使得美国公民的人身自由、住宅和财物安全等权利受到更大的侵犯。艾森豪威尔总统上台以后，美国黑人争取民权活动蓬勃发展，美国公民对宪法规定的权利遭到侵犯强烈不满，迫使统治集团作出让步。由艾森豪威尔任命的首席大法官厄尔。沃伦对美国司法制度进行了改革，即美国历史上的“正当程序革命”。著名的罗谱诉俄亥俄州案例的判决否定了沃尔夫诉科罗拉多的决定，要求各州禁用非法取得的证据，否定了“银盘理论”。60年代末以后的15年里，美国联邦最高法院由尼克松任命的柏格领导。他曾提出限制排除规则的意见，但遭到大多数法官的反对。自里根担任总统后，政府有关部门也提起类似意见，司法部建议立法机关采纳。参议院刑事司法委员会就非法证据排除规则问题举行了国会听证会。可以说，国会、司法部及部分理论界等各方面形成了一股强烈反对排除规则的潮流。在这样的形势下，多数大法官同意并通过了新的决定〔9〕（P.408）。“必然发现的例外”、“善意的例外”及后来的“独立来源”、“削弱因果关系”、“质疑”的例外等在此后相继确立。

　　此外，从日本的有关立法和实践也不难看出，统治阶级的刑事政策对非法证据的取舍产生重大的影响。如1951年8月，日本共产党8名干部在房间内开会，警察安装窃听器偷听他们的谈话，日共发现后将其拆下。警察指控日共犯有盗窃罪，日共则指控警察犯有滥用职权罪。东京高等法院判决认为：日本宪法确认“主权在民”，对国民的居住、言论、集会、结社和政治活动等基本人权要予以特别尊重，但这些权利应该在维护公共利益的必要限度以内。警察为了“公共利益”，即以镇压日共为目的所采取的是“合法”的侦查行为，不能认为是滥用职权〔9〕（P.423）。其实，在日本，窃听不仅是涉及诉讼法问题，而且也涉及宪法问题。日本宪法第11条规定：国民享有一切基本人权不能受到妨碍。窃听侵犯个人隐私，虽然法律没有明文规定，但个人隐私权属于人格权利的一种，属于基本人权的范畴，这是不言而喻的。法院的解释明显倾向政治需要，即使这种解释有违立法的初衷。可见，刑事政策对非法证据的取舍在特定时期起到了关键性和导向性的作用。

　　（三）刑事诉讼目的是制约非法证据效力的制度性的因素

　　刑事诉讼目的是指国家建立刑事诉讼制度、进行刑事诉讼活动所要达到的预期的理想结果。与潜在法律文传统、指导性的刑事政策相比，刑事诉讼目的被直接规定在刑事诉讼法典或有关刑事诉讼规则和判例之中，成为设计和运用各项刑事诉讼制度、原则、规则包括对非法证据的具体对策的归依。刑事诉讼的基本目的有二：一是惩罚犯罪；二是保障人权。当代各国刑事诉讼法均兼具二者，但侧重点又有所不同。英美法系国家侧重于保障人权，对涉讼公民的个人权利予以充分肯定，对国家权力则有较多限制，强调程序的正当性。大陆法系国家则侧重于惩罚犯罪。对涉讼公民，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利有较大限制而对国家机关的权力则予以肯定和维护，以增强其揭露、追究犯罪的能力。各国刑事诉讼目的的侧重点不同导致其对待非法证据效力的态度也各异。美国侧重于正当程序，因而，在对待非法证据效力的问题上，其以排除为一般性原则。同时，又规定了“最终必然发现”等例外情形以兼顾惩罚犯罪。而大陆法系国家由于更为重视惩罚犯罪，因而，除对虚伪性较大的非任意自白或陈述予以排除外，对其他非法证据的证据效力，一般予以肯定。

　　四、我国关于非法证据效力的规定

　　（一）我国立法关于非法证据效力的规定

　　我国立法对非法取证行为基本持否定态度。但是，对非法证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。我国宪法第37条、38条和40条分别规定，中华人民共和国的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护，任何组织或个人，特别是国家机关非经法定程序不得予以剥夺和限制。我国刑事诉讼法根据宪法精神作了进一步的具体规定。刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我国刑法第247 条还规定了相应的制裁措施：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”此外，我国于1988年9 月批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第5条、第4条也明确要求，各缔约国在诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。要将一切酷刑行为，定为刑事犯罪，并规定适当的惩罚。可见，在我国对非法取证行为立法明白无疑地持否定态度。

　　然而，我国立法对非法证据效力的态度却不甚明确。目前，仅我国参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》中明确规定，排除非法取得的言词证据。其中，不包括违法搜查、扣押获得的物证、书证。我国刑事诉讼法中却无明确规定。公检法三机关对此问题的司法解释也不尽相同。最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人的口供，不能作为定案根据。”这与公约的规定是基本一致的。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证。侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。”可见，检察机关对非法取得的言词证据也持否定态度，但同时规定，可以依法重新取证。与法院、检察机关的司法解释相比，公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中只规定了公安机关应依法取证，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱或欺骗或者其他非法方法收集证据。而对非法证据的效力没有涉及。

　　立法上的不足，特别是公、检、法三机关规定的不统一势必导致司法实践中的混乱。

　　（二）我国理论界关于非法证据效力的观点及思考

　　由于立法对非法证据效力规定不明确，我国诉讼理论界就此展开了热烈的讨论，并形成了多种观点。概言之，可分为三大类，即肯定说、否定说和折衷说。具体包括六种主张：一是“一律排除说”。该观点主张，在刑事诉讼中，凡是违反刑诉法规定所取得的证据材料都不具有证据效力，即使是查证属实的也不能作为定案的根据。主要理由是，只有这样才能保障人权，防止冤假错案的发生。二是“不排除说”。该观点主张，司法人员以违反刑事诉讼法规定的程序、方法、手段取得的证据材料，经查证属实的，具有证据能力，可以作为定案的根据。主要理由是，刑事诉讼的目的在于发现案件真实，惩罚犯罪；虽然是非法取得的证据材料，只要符合案件事实，仍然可以作为证据使用。三是“例外不排除说”该观点主张对于某些特定的刑事案件，如严重危害国家安全和严重危害社会利益的刑事案件，司法人员依法不能够取得足够的证据证明被告人实施了此类犯罪，那么用违反刑事诉讼法有关规定的方法和手段取得的证据材料，经查证属实，可以作为定案的根据。四是“区别对待说”。该观点主张区别对待以非法方法取得的口供和物证材料。对以非法方法取得的口供，即使是客观真实的，也应否定其证据效力；而物证与口供不同，它是客观存在的，不会因收集程序和方法非法而改变性质。如经查证属实，其证明能力应予以肯定。五是“折衷说”。该观点主张，人证如违反任意性法则就不具有证据效力，应当禁止无任意性的人证。对于非法收集的物证是否具有证据能力，应当根据刑事诉讼法规定的收集证据程序的性质和作用来加以判断。如果仅仅是违反一般技术上的规定，且对人权保障和客观真实的发现并没有直接影响，那么所获的证据材料仍可作为证据使用，具有证据效力；如果所违反的程序直接影响到人权保障或客观真实的目的，则所收集的证据应当予以排除。六是“线索转化说”。该观点主张，采取非法手段取得的材料可作为一种线索，但必须依法定程序重新取证和查证，使线索转化为“刑事证据”〔10〕（P.224）。这六种观点中，“不排除说”、 “线索转化说”可以归结为“肯定说”：“一律排除说”、“例外不排除说”可以归结为“否定说”：“区别对待说”及“折衷说”属于广义的“折衷说”。

　　上述观点中，以程序违法和保障人权为由要求排除非法证据的呼声最高。不少学者主张以美国自白排除法则和违法取得的证据排除规则为理想模式来设立我国证据排除法则。这种呼声与我国当前依法治国方针的确立、对程序法独立价值的进一步认识以及与诉讼民主潮流的发展在很大程度上是一致的。然而，前文已述非法证据的效力受制于一国法文化传统、社会犯罪状况、政治因素和刑事诉讼目的等多种因素，盲目移植其他国家的作法是欠妥当的。正如我国一著名学者指出“无论是借鉴历史上或外国的经验都必须从我国实际出发，使这种借鉴适合于我国的国情”〔11〕（P.37）。

　　从我国国情来看，至少在以下方面难以适应类似美国的非法证据排除规则：首先，从我国民族心理特征、法律文化传统来看，受几千年的封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，我国公民已经形成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格特征。人们普遍接受了“个人服从集体、集体服从国家”的观念和思想。普通民众对政府权力具有较高的依赖性和信任感，对国家机关打击犯罪分子、维护社会安全和保障自身合法权益寄托着较高的期望，而对犯罪分子，则表现出深深的憎恶和恐惧，对被害人则更多地抱以同情。在这样的背景下，强调程序的正当性，适用类似美国的非法证据排除规则，对非法证据少数例外情形一律予以排除，以最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的权益，能否为绝大多数公民所理解和接受是很值得怀疑的。其次，从我国现行刑事诉讼制度来看，我国刑事诉讼结构属于以职权权主义为基础，吸收当事人主义中某些内容的混合模式。在刑事诉讼目的上更侧重于查明事实，惩罚犯罪，这与美国刑诉结构模式与目的有很大不同。这必然导致在我国适用类似美国的非法证据排除规则会造成很多具体制度上的冲突。如我国现行的审证制度就与排除规则不相符。我国目前庭审前没有专门的审证程序，所有证据包括非法证据迳行进入庭审，由审理案件法官予以认定。这些非法证据，只要具有客观性和关联性，其势必会对法官心证产生不同程度的影响，即使这些非法证据最终被认定“非法”而予以排除，对那些如果没有这些非法证据就会形成的“疑案”的案件，这种影响便会表现得更为明显。这无疑使得非法证据排除规则的作用大打折扣。可见，以程序至上、保障人权为理论支点，要求实行类似美国的较彻底的非法证据排除规则的主张，与我国现实国情还有一定距离。

　　与上述观点针锋相对，一些学者固守实体真实的思想阵地，提出非法证据只要经查证属实便应肯定其证据效力的主张。这同样值得商榷。笔者认为，以实体真实为立足点，对非法证据的效力完全不或尽量不加以限制，会导致诸多的弊端。第一，不符合“宪法至上”的法治要求。维护宪法尊严，树立“宪法至上”的观念，切实保障宪法赋予公民的权利得以维护和实现，是“依法治国”的基本要求。我国宪法明文规定，公民享有人身自由、住宅、通信自由和秘密不受非法侵犯的权利。其他任何组织个人，包括国家机关及其工作人员均负有“不得侵犯”的义务。而刑事诉讼中的非法取证行为明显违反了一这义务，损害了公民的宪法性权利。对此行为如不严加禁止，势必会使宪法在国民中丧失应有的威信和尊严，进而阻碍我国依法治国方针的实现。第二，不利于司法公正的实现。司法公正是人们对司法制度和由此确定的诉讼关系以及有关活动是否公正、合理的观念和行为的要求，是一种观念形态。它不仅是人们对司法机关执法活动的期望，也是司法本身应达到的目标〔12〕（P.61～62）。侦查人员以违反宪法或其他基本法律的手段、方法取得证据，法院再以这些证据判断案件，极大地损害了公安司法机关的形象，使得公众对司法机关执法活动的公正性、合理性产生怀疑。同时，对刑事诉讼中的非法取证行为姑息、纵容，也不利于执法人员树立公正的诉讼意识。第三，极易导致冤假错案的发生。刑事诉讼发展的历史证明，依靠刑讯、诱骗等不正当手段获取证据定案，极易造成错案，甚至铸成冤案。刑事诉讼中，犯罪嫌疑人无非两种情形：一是无辜者；二是真正的犯罪分子。对于无辜者而言，其陈述往往是真实的，如果对其采用非法手段，甚至造成精神上、肉体上的折磨以逼取口供，则极易造成其向侦查人员诱指的方向作虚假陈述，以致失实。而对于真正的犯罪分子，出于逃避或减轻罪责的心理，其口供的真实性本来就值得怀疑。再对其非法取证，可能使之编造更多的谎言，甚至嫁祸他人，将侦查工作引入歧途。因此，侦查人员违法取证行为不仅破坏了法制，而且与发生冤假错案易形成恶性循环。〔4〕第四，不利于纠正“重实体、轻程序”的错误观念和作法。我国长期以来，对程序法的独立价值没有充分认识。程序法被认为是实体法得以实现的辅助性工具，只要实体处理正确，程序错了无所谓。近年来，随着对程序法价值的重新认识，特别是对其独立价值的进一步明确，要求“程序法与实体法并重”的呼声日益增强。继续允许或默认非法证据不受限制地使用显然不利于纠正“重实体、轻程序”的法治顽疾。

　　此外，对非法证据的效力盲目肯定也不符合世界刑事诉讼民主化的潮流，不能与国际刑事诉讼人权保障最低标准接轨。随着社会的进步和人们对刑事诉讼规律认识的提高，各国对违法取证的危害性有了更深刻的了解，在一些原则和制度上已经达成共识。这不仅体现在各国的宪法、刑事诉讼法及相关法律之中，也体现在联合国的有关文件中。联合国大会1975年12月通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇和处罚宣言》、联合国大会1984年通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》均明确规定，排除因受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚而作的供词。以联合国文书的形式表明了国际社会对待非法证据效力的基本态度。如果我国仍然一味坚持使用非法证据，显然有违世界潮流，难以与国际接轨。

　　五、完善我国关于非法证据效力立法的构想

　　完善我国关于非法证据效力的立法必须考虑三方面因素。一是，必须立足于刑事诉讼客观规律，充分认识和运用非法证据的效力与法文化传统、社会治安状况及其它等因素的关系，根据我国的实际情况，作出切合我国国情的规定。二是，必须以刑事诉讼发展趋势为导向，根据各国对非法证据效力问题采取的具体对策的演变和发展方向，特别是联合国有关文件中确立的相关标准，作出相应规定，顺应世界潮流，与国际接轨。三是，必须从我国刑事诉讼制度的整体性和内在协调性这一宏观角度入手，打破“就事论事”的局限性，对与非法证据效力相关的其他制度一并进行补充或修改，形成体系，以保障关于非法证据效力的规定具有切实可行性、有效性。

　　（一）关于非法证据效力的具体构想

　　根据非法证据的不同表现形式，笔者作出如下具体构想：

　　1.内容不合法的非法证据的效力

　　内容不合法的“证据”应被理解为一种“证据材料”，由于该证据不具备证据的客观性和相关性，没有事实上的证明能力。即使其表现形式、取证人员与程序等合法，也不能作为证据采用，因为不符合刑事诉讼法第42条第1款和第3款的规定，不具有法律效力，不能作为定案的根据也无须再作进一步查核〔2〕。

　　2.形式不合法的非法证据效力

　　对于证据内容合法，具有客观性、相关性，但证据形式不合法，则可以采用补救措施使其表现形式合法化，不能直接作为证据使用。实践中，“呓语”、“梦话”以及举报他人犯罪的匿名信等，均不符合刑诉法第42条第2款规定的证据形式，因而，只能作为收集证据的线索，不能作为定案根据。另测谎仪得出的结论虽有一定的科学性，也不能直接作为证据使用。因为其不具备法定形式，并且也不具有百分之百准确性，对于测谎仪测得的结果，充其量只能作为印证其他证据的一种参考。此外，法人或非法人单位就本单位内部某项规章制度及有关组织决定事项等出具的证明材料，如某人是否受过某种奖励或处分的证明，气象台关于某天的天气证明等，只能作为司法机关分析判断的参考，不能用作定案根据。如果确有必要，可以将该材料转化为经办人的证人证言。

　　3.收集或提供的主体不合法的非法证据的效力

　　收集或提供的主体不合法的非法证据，如由非侦查人员或非法律规定的其他人制作的勘验检查笔录，由生理上、精神上有缺陷或年幼，且不能明辨是非、不能正确表达的人所作的证言及非由有关专家或技术人员制作或非由司法人员依法提供的鉴定结论等，均不能作为定案的根据。如果这种证据材料反映的内容具有客观性，可以作为线索由法定人员采用合法程序和方法重新取证。这是因为转化这类“证据”不涉及对被告人的权利侵犯问题，又因其具有一定的证据力，完全可以采取相应的补救措施，使其具有证据效力。此外，我国律师法规定，律师不得泄露在执行职务活动中所得知的当事人的秘密所作的证言，不应采纳为证据。如果允许律师在上述情况下作证，那么就破坏了当事人对律师的信任，是对整个律师制度的损害，这也是同鼓励当事人寻求法律帮助而支持他们之间保密的政策相违背的〔13〕。

　　另外，在一般刑事案件中，对同案犯罪嫌疑人、被告人的口供能否作为定案的证据，应作具体分析，区别对待。如果仅有同案人的供述而无其他证据印证，不应作为定案证据，否则亦属非法证据，因为同案人的供述仍属口供范畴而非证人证言，若以证人证言采用，则属提供证据的主体不合法，应属非法证据；同时，刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”据此，在仅有同案人供述而无其他证据的情况下，仅以同案人的供述认定某一犯罪嫌疑人、被告人有罪，是明显违法的，从违法角度讲，也属非法证据。

　　4.收集或提供的程序、方法、手段不合法的非法证据的效力

　　这部分非法证据的效力是非法证据效力问题的核心。首先，对非法收集、提供的言词证据，主要包括以刑讯逼供、引诱、欺骗及其他不正当方法收集的证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述等，应一律否定其证据效力。“捶楚之下，何求而不得？”这种证据一般虚伪性较大，不利于正确地认定案情；其取得严重违反刑事诉讼法，侵犯人权；并且，联合国有关文件也一再重申否定该类证据的证据效力。其次，对以非法收集、提供的言词证据为线索而获得的与违法行为没有直接因果关系的物证，即本身收集程序等合法，但是是以刑讯逼供、诱骗供等所得言词证据为线索而获得的物证，其效力应综合考虑。如果排除这些物证，根据已有证据足以认定案情的，则应予排除。因为认定案件事实并不需要重现每个案件细节，也无需认定所有的证据。在此情形下，排除此类证据，既能达到刑事诉讼目的，又最大程度地减少了采用非法证据的负面效果。如果排除这些物证就不能定案，笔者认为应当根据收集证据的违法行为的“违法”程度及收集主体的主观恶性大小，按照不同情况，分别处理。对于构成犯罪，或严重违法的收集言词证据的行为，以该言词证据为线索获得的物证应予以排除。对于只构成轻微违法的非法收集言词证据的行为，以该言词证据为线索获得的物证可以不予排除。这是在特定情况下，对惩罚犯罪与保障人权进行必要的价值权衡的结果。当非法取证行为已经构成犯罪或严重违法的，其不仅违反了刑事诉讼法，妨害了司法公正，而且，严重侵犯人权，违反了宪法。在追求实体真实与程序正义之间，我们理应选择后者。当非法取证行为仅为轻微违法时，其危害性不大，甚至远小于犯罪本身的危害性。这时，在实体真实和程序正义之间，我们应该选择前者。在这里，笔者要指出，如果言词证据是公安司法人员通过对证人或被害人使用非法手段获得的，又以该言词证据为线索获得相应的物证，在这种情况下，物证应予以采用。因为，对物证的获得并没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，不能因为司法人员对第三人实施违法行为而让被告人获益。对该违法行为造成证人、被害人人身、财产损失的，证人、被害人可以通过民事诉讼请求赔偿。有关机关应对违法的司法人员根据其过错程序予以必要的行政惩戒或刑事处罚。

　　最后，对于违反搜查、扣押程序或其它法定程序而获得的证据，其效力也应根据具体情况而定。对于轻微违反搜查扣押令状的，如未带搜查证或搜查证因疏忽没有盖章或搜查时违反了规定的程序或范围，执行完毕后才发现错误，并且，一旦排除这种物证、书证，就会造成犯罪人得以逃脱应受的法律制裁时，不宜排除这类物证、书证。因为，从执法人员主观上看，其是出于过失，恶性较小；从造成的客观后果上看，其对被执行搜查或扣押的人的权利损害轻微；从所获证据的作用来看，其对定罪、量刑具有重要意义，若被排除就会放纵犯罪分子。如果执法人员主观上出于故意，客观上严重违法、侵权，如故意伪造、篡改司法文书或指使非司法人员进行搜查、扣押所获证据应一律排除。

　　这里我们还要注意几种“例外”情形。一是“紧急情况”下的例外。我国刑事诉讼法规定：进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行拘留、逮捕时，遇有紧急情况下，不另用搜查证也可以。据此，在执行拘留、逮捕时，遇有紧急情况，不另用搜查证进行搜查的，所获证据，可不予排除。二是无直接因果关系的非法证据的例外。执法人员在进行违法搜查、扣押时，发现了与本案无关的其他犯罪的证据，该证据效力不予排除，但是应进行程序上的补救。三是“被告人同意”的例外。被告人同意作为证据使用的“非法证据”，其效力应予肯定。对非法证据进行取舍的关键是看是否侵犯了被告人的宪法性权利和诉讼权利及其侵犯的严重程度。被告人同意使用或要求使用的，一般是对被告人有利的证据。并且，经过“同意”，非法证据的负效应大大减小了。

　　5.涉及危害国家安全或重大社会公共利益的非法证据的效力

　　对于涉及危害国家安全的在收集程序、方法等方面违法的非法证据，应肯定其效力而不予排除（当然也可根据情况采取必要的补救措施）。因为没有任何利益比国家安全更具保护价值。另外，对于涉及危害重大社会公共利益的在收集程序、方法等方面违法的非法证据，也不应予以排除。我们不应该忽视这样的事实，一些用非法方法取得的证据对于打击严重犯罪所具有的重要作用，以及排除这些证据可能引起的负面效应-社会治安状况恶化，被害人对公安司法机关乃至社会的不满情绪，广大人民群众心理不平衡等〔14〕（P.17）。必要时，为了重大社会公共利益，我们应当牺牲小部分程序正义。至于将哪些犯罪视为危害国家安全和重大社会公共利益的犯罪，立法可以采取明文列举，或进行概括性列举。但应防止将所有性质严重量刑较高的犯罪均解释为危害国家安全或重大社会公共利益的犯罪，以免使例外成为一般。

　　（二）关于非法证据效力相关配套制度的构想

　　1.设立证据的庭前审查制度

　　如前所述，我国没有专门的庭前审证制度，所有证据，包括非法证据，一律进入庭审，由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据，对法官心证产生重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响却难从法官的头脑中消失，可能仍会对法官认定案情产生潜在的影响。对那些如果排除非法证据会形成“疑案”的案件，这种潜在的影响，可能会使法官觉得“疑案不疑”，并据此对案件作出判断。因此，笔者建议，设立证据庭前审查制度，由预审法官对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免对庭审法官产生不良影响。对证据审查的法官应回避参加法庭审理。当然，证据是否具有证明力，应在庭审中予以认定，而不是证据庭前审查的任务。

　　2.完善对非法取证官员的惩戒制度

　　仅仅规定对某种非法取得的证据予以排除还不能较好地防止非法取证行为，因此，还应建立和完善对非法取证官员的惩戒制度，将公安司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系，促使其依法取证。我国刑法第245条规定对某些非法取证行为已经规定了相应的刑事处罚。该条法律规定，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权犯前款罪的，从重处罚。司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供、或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或拘役。然而，这里的规定仅仅针对非法取证行为已构成犯罪的情形，显然还是不够的。实践中，还有大量违法甚至严重违法，但尚不构成犯罪的非法取证行为，对实施这些行为的司法官员也应规定相应的惩戒制度，要求其承担相应的法律责任。这些法律责任包括行政责任、经济责任等。其中，行政责任由公安司法机关内部规定并执行。经济责任，可通过请求国家赔偿或民事诉讼途径予以确定。

　　3.完善对权利受侵害者的保障机制

　　首先，对于证人、被害人权利因非法取证行为受到侵害的，司法工作人员除承担刑事责任、行政责任外，还应按国家赔偿法和有关法律由所在机关对被侵权人的人身、财产的损害进行赔偿。然后，再由所在机关向司法工作人员行使追偿权。其次，对于受到非法取证行为侵害的犯罪嫌疑人、被告人而言，如因非法证据排除形成疑案的，应按照“事实不清、证据不充分”作出对被告人有利的无罪判决。犯罪嫌疑人、被告人受到人身伤害或死亡的，其本人或近亲属有权要求民事赔偿。立法应就相关规定进行完善，切实保障受非法取证行为侵害人的实体和程序上的利益。

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