刑事司法理念(陈兴良教授在中国青年政治学院的一次讲座）

发布日期：2004-01-03 文章来源：互联网

    刑事司法理念这个问题是一个比较宏观的理论问题，同时与我们国家当前要建立“法治国家”的重大的历史使命是紧密联系在一起的。在党的十五大上，提出了建设“法治国家”的重要命题。我认为，“法治”概念不是一个空洞的概念，法治必须要落实到各个具体的法的领域。在“法治”这个概念中，可以合乎逻辑地引申出“刑事法治”这一概念。“刑事法治”指的是刑事法领域的一种法治的状态。我认为，刑事法治是最低限度的法治标准。在一个社会里，如果公民基本的人身权利、财产权利和其他权利得不到法律的有效保障，那么这样一个社会很难说是一个法治社会。因此，我们要推进刑事法治建设。“刑事法治”这个概念的提出，会涉及一些刑事司法领域的转变。因为过去的刑事司法，都是建立在专政的基础上的。那么基于“刑事法治”这一概念，应由过去建立在专政基础上的刑事司法理念，向建立在法治基础上的刑事司法理念转变。下面我从三方面谈刑事司法理念问题。

    第一，关于形式合理性和实质合理性问题。

    在形式合理性和实质合理性这一范畴中，涉及一个中心词——“合理性”，应该说，任何一种社会制度、法律制度都要追寻这种合理性。但是，“合理性”又可以分为形式的合理性和实质的合理性，这两种合理性是有所不同的。所谓“形式合理性”，是一种手段的合理性、客观的合理性；而“实质合理性”，是一种目的的合理性、主观的合理性。它们的性质有所不同。在一个国家的法律制度中，通常都想使形式合理性和实质合理性二者兼而得之。在立法的时候，主要是要在法律上将实质合理性加以确认，使实质合理性转化为法律规定，在司法活动中，按法律规定加以适用，这样就会使实质合理性转化为形式合理性。因此，在理论上来说，实质合理性和形式合理性二者应该能够得到统一。但这种统一，往往处于因然的状态。

    但实质上，二者经常处于矛盾和冲突关系。德国著名学者马克思。韦伯曾经就形式合理性和实质合理性之间的关系做过十分深刻的分析。他认为，“法逻辑”，法律这种逻辑和通过法律来满足的社会实质价值要求之间存在一种紧张的对立关系。马克思。韦伯这里所讲的“法逻辑”，指的是法律所表现出来的形式合理性。而他这里所讲的“通过法律来满足的社会实质价值要求”是一种实质合理性。在这两者之间存在“一种紧张的对立关系”。那么这种形式合理性和实质合理性之间的矛盾和冲突，中国古人有一个十分形象的说明——“法有限，情无穷”。因此，形式合理性和实质合理性之间的矛盾就表现为法的有限性和情的无穷性之间的矛盾。正因为法有限而情无穷，因此，很难用有限的法来规范无穷的情。从这个意义上来说，这种形式合理性和实质合理性之间的矛盾和冲突是客观存在的。表现在刑法当中，所谓“法有限”，指的是法律条文有限。一部刑法典，少则二三百条，多则八九百条，条文总是有限的，那么在刑法典中，设置的罪名是有限的；但另一方面是“情无穷”，这里所谓的“情无穷”，指的是犯罪现象本身是无穷无尽的。在一部刑法典中，很难把社会上各种各样的严重危害社会行为都毫无遗漏地规定下来。这种“法有限”和“情无穷”之间的矛盾之所以产生，我认为由以下两方面原因决定：第一，由立法者的立法能力的有限性和犯罪现象的无穷性之间的矛盾所决定。

    社会上存在着的犯罪现象是无穷无尽的，而立法者的立法能力是有限的。在立法的时候，立法者需要对社会上存在的各种各样的严重危害社会的行为加以理论上的概括，然后作为罪名在刑法典当中加以规定。立法者立法能力上的有限性，就决定着在制定刑法的时候，不可能把社会上存在的各种各样的严重危害社会的行为都毫无遗漏地规定下来。

    第二，由刑法的相对稳定性的要求和犯罪现象的变动不拘性之间的矛盾。

    一方面，刑法本身具有稳定性的要求。尽管这是一种相对稳定性，但是这种稳定性的要求是刑法所必不可少的。刑法不能朝令夕改，它必须要保持一定时间的相对稳定性。另一方面，犯罪现象作为一种社会现象，是随着社会生活的发展而不断变动的。这里有一个犯罪化与非犯罪化的双向运动。一方面，有些行为在刑法中规定为犯罪，但随着社会生活的发展，这种行为的社会危害性消失了，需要非犯罪化；另一方面，有些行为在立法时没有社会危害性，但是随着社会生活的发展，产生了社会危害性，因此需要予以犯罪化。可以说，这种犯罪化与非犯罪化，是一个生生不息的永恒的过程。那么正是刑法本身的稳定性的特征和犯罪现象的变动不居性的特征的矛盾，决定在刑法中不可能包容社会上所存在的各种各样具有严重社会危害性的行为。从某种意义上说，刑法典从它制定出来的那一刻起，就已经滞后于社会生活的发展，滞后于犯罪现象的发展。

    由于以上两个原因所决定，刑法中所规定的犯罪，实际上只是社会中存在的各种各样的严重危害社会犯罪中的一部分。此时，法的有限性和情的无穷性之间的矛盾就变得十分明显。那么，如何解决二者矛盾？中国古人在两千多年前就已经设计出了解决方案——类推。在春秋时期，著名思想家荀况就说过——“有法者，依法行；无法者，以类举”。所谓“有法者，依法行”，即有法律规定的，就按照法律规定来处理；所谓“无法者，以类举”，即没有法律规定的，就按照类推的方法来处理。显然，“类推”和“严格按照法律规定来处理”是有所不同的。在“严格按照法律规定来处理”情况下，法律的规定与案件的事实之间存在着逻辑上的同一性。而在“类推”的情况下，法律的规定与案件的事实之间则不存在着这种逻辑上的同一性，而存在逻辑上的类似性。显然，同一性与类似性是有所不同的。通过类推使法律规定不仅适用于和法律规定之间具有同一性的案件事实，而扩大适用于和法律规定之间具有类似性的案件事实，从而扩大了法律适用的含括面。因此类推能在一定程度上缓解“法的有限性”和“情的无穷性”之间的矛盾。通过类推，使那些虽然在刑法中没有规定，但与刑法规定最相类似的危害社会行为能够按犯罪来处理。因此，类推不能从根本上解决“法的有限性”和“情的无穷性”之间的矛盾，但能在相当程度上缓解“法的有限性”和“情的无穷性”之间的矛盾。

    因此，在过去两千多年以来的中国古代封建刑法当中，始终采用类推的方法来定罪处刑。在封建刑法当中，有所谓“比附援引”，这种“比附援引”实际上就是一种类推。在中国古代“唐律”中，还规定了这样一个法律适用的原则，“入罪，举轻以明重，出罪，举重以明轻”。所谓“入罪，举轻以明重”，指一个行为在刑法中没有规定，要把它作为犯罪来处理，那么就可以采取“举轻明重”的方法。这里所谓“举轻明重”，指当一个比它更轻的行为在刑法中都规定为犯罪，这个行为比它重，当然更应该作为犯罪来处理，这就是所谓的“举轻明重”。所谓“出罪，举重以明轻”，指一个行为在刑法中没有明文规定不是犯罪，要想不作为犯罪来处理，就可以采用“举重明轻”的方法。这里所谓“举重明轻”，是指一个重的行为在刑法中规定为不是犯罪，这个行为比它轻，当然更不应该作为犯罪来处理。通过这种“举轻明重”、“举重明轻”的方法，可以使法律没有明文规定的行为达到或者“入罪”、或者“出罪”的结果。当然，和我们讲的类推有关的，主要是“举轻明重”的问题。通过“举轻明重”，使刑法中没有明文规定的行为能够按照犯罪来处理。

    为了说明“举轻明重”的问题，可以举一个例子。某地有一条交通规则——“禁止牛马通过”。我们所遇到的问题是骆驼通过了，现在要解决的问题是能否用“禁止牛马通过”的交通规则禁止骆驼通过，或者说骆驼通过是否违反了“禁止牛马通过”这一交通规则。对于这一问题，会有两种截然不同的答案。第一种观点认为，交通规则是“禁止牛马通过”，骆驼既非牛、又非马，当然不在禁止之列；另一种观点认为，交通规则之所以禁止牛马通过，而不禁止鸡狗猪羊通过，是由于牛马的体积、重量都比较大，它们通过会扰乱交通秩序，而鸡狗猪羊这种小型动物，它们通过了，则不会扰乱交通秩序。但骆驼，无论从体重还是其他方面来说，都会超过牛马，它通过了，当然会扰乱交通秩序。既然牛马通过了要禁止，骆驼通过了当然要禁止。这两种答案它们的基本立场是不同的。前一种答案坚持的是形式合理性的基本立场，也就是说，一个行为能否为法律所禁止，就看法律的明文规定，只有在法律明文规定的情况下才予以禁止。这个法律规定的是“禁止牛马通过”，并未包括骆驼，不能用“禁止牛马通过”的规定来禁止骆驼。而后一种观点所坚持的是实质合理性观点，这种实质合理性主要是通过对这条交通规则的立法原意来加以分析，然后根据“举轻以明重”的逻辑方法推论出来。所以这两种观点代表的是两种不同的立场。

    那么在这两种不同的立场中，我们到底如何选择？是选择形式合理性，还是选择实质合理性？这是我们要思考的问题。应当说，在日常生活中，大多数人对实质合理性的观点都是十分赞同的，并且往往按照实质合理性的观点来判断问题。比如说，公园里边有一个池塘，池塘里边养着鱼，公园管理人员立了一块“禁止垂钓”的警示牌，有一个人不是在钓鱼，而是在张网捕鱼，公园管理人员前来制止，面对公园管理人员，张网捕鱼者为自己的行为作了这样的辩解：警示牌上写的是“禁止垂钓”，但我并没有在这里钓鱼，而在这里捕鱼，捕鱼没有被禁止，也就是说不能根据“禁止垂钓”的规定来禁止我的张网捕鱼的行为。对他的这样一种辩解，我们任何一个具有正常理智的人都会作出这样一个判断：狡辩。我们都会赞同公园管理人员根据“禁止垂钓”的规定来禁止张网捕鱼行为。在我们这种判断的背后，实际上坚持的是实质合理性的立场，这是根据“举轻以民重”的逻辑思维方法得出的结论。池塘里面既然连垂钓都不允许，那么张网捕鱼更不允许。由此可见，实质合理性的思维方法在日常生活中是得到普遍认同的，人们都是按照实质合理性的思维方法来思考问题、判断问题。

    不仅如此，这种建立在类推基础上的实质合理性的思维方法，在有关的法律修文中也是经常被采用的。比如说在民法中，在民事案件的审判中，就广泛采用了类推的方法，在拿破仑的民法典中，有这样一个规定，它认为，审理民事案件的法官不得以法律没有规定为由拒绝受理民事案件，否则，这个法官构成犯罪。也就是说审理民事案件的法官面对公民提起的民事诉讼，不能说该民事诉讼如何解决在法律上无明文规定，因此不能受理，这是绝对不允许的，否则，就要构成犯罪。那么既然法律上没有明文规定的民事纠纷，法官也必须受理，那么受理后如何进行审判？按照什么样的法律根据进行裁判？这里涉及到民法的基本原则。民法的基本原则是诚实信用，这个原则使民法典成为一个相对开放的规范性体系，它使得民法典具有空旷的结构。因此，诚实信用原则给审理民事案件的法官自由裁量留下一个广阔的空间。因为诚实信用是整个民法典的法律精神，那么所有民事法律规范都体现了诚实信用原则。所以，在有法律规定的情况下，按法律规定进行审判，实际上就是按诚实信用原则进行审判。那么在法律没有明文规定的情况下，也可以从诚实信用这一民法基本原则中推论出一些具体的规则，适用于具体的民事案件。因此审理民事案件的法官具有很大的自由裁量权，甚至在一定意义上说，它具有创制法律的功能，一种造法的功能。这一点从我国最近几年民事审判的实践来看，表现得极为明显。比如在过去的民法中我们不承认精神损害赔偿，而认为人的精神，包括人格、名誉，是不能用金钱来衡量的，是无价的。因此，精神受的损害不能通过物质赔偿来加以弥补。但随着社会生活的发展，人们的价值观念发生了重大的变化，精神的价值愈加受到整个社会的重视。在这种情况下，精神损害应当受到物质赔偿逐渐成为人们的共识。1997年，北京市海淀区人民法院审理了第一例精神损害赔偿案件。原告人贾宫宇，是一个17岁的女中学生，她和家人到一家火锅店吃饭，由于卡式炉产品质量问题，发生了爆炸，造成了贾宫宇毁容的后果。海淀区法院在法官在审理时，不仅判处它所遭受的肉体损害获得赔偿，而且对她的精神损害赔偿要求也得到了支持。因此作出了全国首例精神损害赔偿的案例。然后，全国各地法院也纷纷效仿，后来的司法解释，也确认了“精神损害也应当获得物质赔偿”这样一个原则。再后来，有关法律中也规定了精神损害赔偿。从“精神损害赔偿”这一法律问题的解决来看，是一个从“个别判例—司法解释—法律”这样一个从个别到一般的过程。在这一法律规定的形成中，法官起了很大作用。因此，我们说在民事审判中，法官造法功能体现得十分明显。

    此外，在近几年，随着网络的发展，在网络当中出现了大量网络的专利权、著作权、名誉损害的纠纷。这些纠纷出现以后，不可避免地要起诉到法院来，而法律总是滞后的，法律当中关于网络纠纷的案件没有明确做出法律规定。在此情况下，法官就不能说网络纠纷在法律中无明文规定而不予受理，这是不允许的。那么受理以后，在法律上无规定，只能按民法基本原则——诚实信用原则，然后比照有关法律规定作出一个适当的判决，这种判决逐渐积累经验，为以后的司法解释乃至民事立法提供一些素材。从这里可以看出，诚实信用原则作为民法基本原则，对于民法典来说具有开放的机能，它为法官的自由裁量提供了法律的根据。所以这种类推的方法在民事审判中是广为适用的。

    但在法治社会的刑法当中，我们采用的是罪刑法定原则而绝对的排斥类推，严格限制了法官的自由裁量权。罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”，要求法官严格按照法律的明文规定来定罪处刑。由此可见，“罪刑法定原则”作为刑法的基本原则和“诚实信用原则”作为民法的基本原则两者的机能是正好相反的。“诚实信用原则”作为民法的基本原则，具有开放的机能，使民法典成为一个相对开放的规范性体系；而“罪刑法定原则”作为刑法的基本原则，具有限制的机能，它使刑法典成为一个相对封闭的规范性体系。为什么两个基本原则在两个法律部门当中具有如此相反的机能？我认为主要由民法和刑法这两个部门法不同的性质所决定。因为民法主要解决民事纠纷，而民事纠纷是平等主体的纠纷。公民与公民之间、法人与法人之间或公民与法人之间是平等的主体，他们之间发生了纠纷，起诉到法院，要求法官做出公正的裁断。在民事审判当中，法官具有更为超然的地位，因此，民法典虽然为法官审理案件提供了大多数明确的法律根据。但由于民事纠纷的复杂性，不可能在民法中都规定下来，就赋予了法官根据诚实信用的法律基本原则来审理那些法律没有明文规定的案件。但是，在刑法中，刑法是规定犯罪和刑罚的，一个公民的行为一旦被确定为犯罪，就会受到相应的刑罚处罚，轻则剥夺权利、财产，重则剥夺自由、生命，刑法关系到一个公民的生杀予夺。而犯罪本身涉及到国家和公民个人的纠纷，按马克思的说法，是孤立个人反抗统治关系的一种斗争。在这种情况下，为了有效地保障公民个人的权利和自由，就需要通过罪刑法定原则来严格限制国家的刑罚权。因此，罪刑法定原则实际上是在国家刑罚权与公民个人权利之间划出了一条明确的界限。对于国家来说，尤其对于国家的司法机关来说，必须在法律规定的范围内来认定犯罪和处罚犯罪，而不得超越法律的规定。对公民个人来说，只有当他的行为触犯了刑法、构成了犯罪，才应当受到法律追究，如果他的行为没有触犯刑法，不够成犯罪，就不会受到法律追究。因此，罪行法定原则在国家的刑罚权和公民个人之间划出了一条明确的界限。它使得刑法具有某种契约性，是国家和公民个人之间双方的一种约定，一种协议。也就是国家司法机关允诺在法律规定范围内来认定犯罪和惩治犯罪。因此，这种刑法规范具有双重机能。一方面是裁判的机能。所谓“裁判性能”，是法官定罪量刑的裁判活动要严格按照法律规定。在这个意义上说，刑法本身具有严格限制司法权的性能。另一方面，刑法又是一种行为规范，它告诉公民哪些能做，哪些不能做，哪些行为被定为犯罪，受到何种处罚。所以，它具有行为规范的功能。这样的刑法的契约性，使得它具有某种正当性，具有某种限制性。这种建立在契约基础上的刑法，也就是法治社会的刑法区别于专制社会刑法的一个根本特征。在专制的社会里也有刑法，甚至它更为完备和完善。但是在专制社会里，刑法是国家单方面镇压犯罪的工具。在这种情况下，刑法本身并不具有对专制权利的限制功能，对专制权利它是没有限制的，它主要是用来镇压犯罪，是镇压犯罪的一种工具。只有在法治社会里，刑法具有一种契约性，这种契约性就是通过“罪刑法定”来获得。应该说，“罪刑法定”和“类推”两者之间存在着逻辑上的矛盾。“罪刑法定”是绝对排斥“类推”的。在“罪刑法定”的情况下，一个行为是否构成犯罪，就是看法律是否有明文规定。而在类推的情况下，犯罪被分为两部分，一部分是法律有明文规定的，另一部分是法律虽没有明文规定，但可以通过类推定罪。由此可见类推所确定的犯罪的范围比罪刑法定原则下犯罪的范围更要宽泛一些。类推一旦被滥用，就可以侵犯到公民个人的自由和权利，它是被罪刑法定原则所绝对禁止的。由此可见，罪刑法定原则是法治社会刑法的内在精神。

    而我国在1979年的刑法中没有规定罪刑法定原则，而是在第七十九条规定了类推制度。但是在改革开放以后，尤其随着市场经济的发展，人们的价值观念发生了很大变化，公民的自由和权利越来越受到社会的关注。因此，1997年刑法在修订的时候，就废除了1979年刑法关于类推的规定，在刑法第三条明确确立了罪刑法定原则。我们认为，罪刑法定原则在我国刑法中的确立，是我国刑法在民主与法治的道路上迈出了重要一步，它具有里程碑的意义。对于罪刑法定原则确定的重要意义，我认为，如何评价，都不为过分。当然罪刑法定原则在刑法中的确立只是迈出了第一步，不能简单地认为，只要在刑法中确立了罪刑法定原则，我们国家就实现了罪刑法定。如果不想使罪刑法定原则成为法律口号或成为法律标语，我们在司法活动中就必须要切实贯彻罪刑法定原则。所以，这里有一个罪刑法定原则司法化的问题。我们现在已经实现了罪刑法定原则的立法化，我们现在应当致力于罪刑法定原则的司法化，在某种意义上说，罪刑法定原则的司法化甚至比立法化更为重要，如果没有罪刑法定原则的司法化，罪刑法定原则即使在刑法中规定下来，也完全有可能成为一纸空文。

    罪刑法定原则带来了刑事司法理念的一些重要变化。过去的刑事司法理念是建立在专政的基础上的，往往把刑法看作是惩治犯罪的一种专政工具，强调通过惩治犯罪来保护社会利益，保护人民利益，但是在一定程度上忽略了对公民个人权利和自由的保护。正是在这种专政的司法理念下，我们强调行为的社会危害性，把社会危害性看作是犯罪的本质特征。一个行为之所以被立法者规定为犯罪，是因为这个行为具有社会危害性；一个行为之所以被司法者认定为犯罪，也是因为这个行为具有社会危害性。在那些法律没有明文规定的情况下，只要这个行为具有社会危害性，就可以通过类推的方法来定罪处刑。因此，社会危害性理论也为类推提供了理论上的根据。我们认为社会危害性的理论，实际上是实质合理性的司法理念，对一个问题做实质合理性的判断。而罪刑法定原则它所倡导的恰恰是形式合理性的司法理念。在罪刑法定的原则下判断一个行为罪与非罪的唯一标准就是要看法律是否有明文规定。如果法律没有明文规定，即使这个行为具有再大的危害性，也不能按照犯罪来处理。这是罪刑法定原则所得出的必然结论。因此，罪刑法定原则所倡导的形式合理性和社会危害理论所包含的实质合理性之间是存在矛盾和冲突的。

    那么基于形式法治这样的理论，面对这种矛盾和冲突，我认为我们应该选择形式合理性而非实质合理性。根据这种“形式合理性”的观念来认定犯罪和惩治犯罪，必然意味着某些具有社会危害性但在刑法中没有明文规定犯罪行为不能得到应有的法律制裁。在这种情况下，在“实质合理性”方面就会有所丧失，也就是说，罪刑法定原则司法化必然会带来某种实质合理性的丧失，它是有一定的代价的。对于罪刑法定原则带来的可能丧失实质合理性的代价，我们必须要有清醒的认识，那我们的社会必须要逐渐地提高这种承受代价的能力。在这种情况下，罪刑法定原则司法化才是可行的。当然罪刑法定原则司法化同时也对我们的整个刑事司法制度乃至我们的司法制度、审判制度本身提出了一种要求，也就是要求司法独立。可以说，司法独立也是罪刑法定原则司法化的一个基本逻辑前提。只有司法独立、法官独立，法官才有可能严格按照法律规定来惩治犯罪。那么在司法不独立的体制下，行政机关以及其他部门可以随意干涉法院定罪量刑的活动。在这种情况下，罪刑法定原则的司法化是无从谈起的。现在我们的司法独立还是远远没有做到的。很多案件都是有一些领导的批示，这些领导批示和法律规定之间往往存在着直接的矛盾。比如有些案件领导批示了一定要严惩，但这种行为在刑法中没有规定为犯罪，严格按照罪刑法定原则就不能被处刑。在这种情况下，我们的法官、司法机关就面临着重大的考验。是屈从于领导的批示、违反罪刑法定，还是坚持罪刑法定、而完全把领导批示放在一边。应该说在目前的环境下，要完全把领导的批示置之不顾，应当说是有很大困难的，甚至有很大风险的。在这种情况下，罪刑法定司法化是十分艰难的。

    另外，罪刑法定司法化对司法人员的业务素质提出了很高要求。因为根据罪刑法定原则，一个行为是否构成犯罪，关键看法律是否有明文规定。这里就有一个如何理解法律规定的问题。如何理解法律规定的问题，实际是一个找法活动，法律规定本身等着你去寻找，它本身并不是翻在那儿等着你去适用。在罪刑法定原则司法化的过程中，“找法”的活动显得尤为重要。如果你不能正确的找到法律，比如说，某一行为，本来法律有明文规定，但没有找到这个法律规定，而误认为法律没有规定，因而没作犯罪处理，这显然是放纵了犯罪；而另外一行为，法律本来是没有明文规定的，但找错了法律规定，而误认为法律有明文规定，这就会冤枉无辜。因此如何找到法律规定是罪刑法定司法化的一个基本前提。

    法律规定本身是相当复杂的。从理论上看，法律规定有两种情况：一种是法律的显形规定，另一种是法律的隐形规定。在法律规定是显形的情况下，根据法律的字面含义，就可以得出法律是否有明文规定的结论。在这种情况下，寻找法律规定是比较简单的。在法律是隐形的情况下，如果光看法律的字面，并不能得出法律是否有明文规定的结论，而是要对法律规定的内容进行逻辑的分析，要对相关的法律规定，来进行相互之间的一种判断，甚至要对立法精神，来进行深入探究。只有这样才能最终来确定某一行为是否有法律明文规定。

    这里举一例来说明找法活动的艰难性。某地曾经发生过这样一起案件，有一公民从香港乘飞机入境，随身携带了10多公斤黄金，没有报关，后案发。这是一个走私黄金入境的行为，对这一行为是否能按照犯罪来处理，关键看法律是否有明文规定。根据这样的事实来寻找法律规定。由于这是一种走私行为，我们就需要到有关走私罪的行为中寻找。我国刑法第151条第2款，有一个“走私贵重金属罪”，在“走私贵重金属罪”中包含黄金，但我们看第151条第2款就会发现，“走私贵重金属罪”是指走私黄金白银出口行为，明确讲是走私出口，而没有包括走私入口，而且这里规定“走私出口”才可以构成“走私贵重金属罪”，并不是立法的疏漏。因为在同一条款中，对于其他某些物品，比如说文物，它明确规定走私进出境的，包括入境、出境，都可以构成走私罪。如果仅根据这样一个结论，我们似乎就可以得出结论，刑法只规定了走私黄金出口的行为构成犯罪，而未规定走私黄金入口行为构成犯罪。因此，这种行为不能按犯罪来处理。如果由此而得出这样结论，还是比较草率的。因为我们光是考察了刑法显形的规定。从刑法显形的规定来说，确实没有包括这种行为。那么这种行为能否包含在法律的隐形规定中呢，我们还要继续找法。我们来看刑法第153条，“走私普通货物品罪”，那么黄金能不能包含在普通货物品中呢？根据刑法153条规定，所谓“走私普通货物品罪”是指走私刑法第151条、152条、347条规定以外的货物品。有的人会说这里的普通货物品是指刑法第151条、152条、347条规定以外的货物品，而黄金在151条就有规定了，因此就不能包含在普通物品罪当中。这样的理解似乎有一定的道理，但我们认为这样的规定完全可以做另一种理解，这种理解是指刑法第151条，152条，347条以外的货物品，我们把“规定以外”理解为被刑法第151条，152条，347条规定为犯罪以外的货物品，比如像走私黄金出口已经被刑法第151第2款规定为犯罪，当然不能再包含在普通货物品当中来。但是“走私货物品进口”的行为并没有被151条规定为犯罪，所以可以包含在走私普通物品罪当中来。光是从语言逻辑上说，并不能把这种情况排除在外。那么我们再考察走私黄金进口行为，到底能不能包含在153条“走私普通货物品罪”当中，需要对走私罪的立法精神进行考察。实际上海关监管的这种物品有两种：一种是国家禁止进出境的物品，是一种违禁品，指毒品、淫秽物品、武器弹药、核材料等等。这些物品是国家是禁止进出境的；而另外一种是国家允许进出境的，但这种进出境需要缴纳关税。因此这两种物品在海关监管中它的意义是不一样的。刑法对这两种不同物品分别规定了不同的走私行为。前一种走私行为，它所破坏的主要是海关监管；而另一种走私普通物品的走私罪，它的危害性主要体现在通过逃避海关监管而脱逃关税。因此，刑法第153条“走私普通货物品罪”是根据脱逃关税的数额来作为定罪处罚的标准的。那么一种物品一般来说，要么是国家禁止进出口的物品，要么是国家允许进出口的物品。因此走私这两种物品可以根据不同走私罪来定，但黄金恰恰是一个例外。黄金的特点是国家禁止出口，但允许进口。就出口而言，国家是禁止的，只要是走私出口，就构成了走私贵重金属罪。但对于黄金，国家是允许进口的，但如果进口，必须要缴纳关税。而这种走私黄金进口的行为，恰恰是逃脱了关税。因此，对这种行为，按走私普通货物品罪来定罪，完全符合立法精神。

    以上通过一个“走私黄金进口行为”找法的过程来作这一分析，可以看出，在罪刑法定司法化的过程中，对法官素质提出的要求是很高的。如果法官缺乏对法律深刻的了解，缺乏法律的基础知识，很难胜任法官的职责，罪刑法定司法化也就不可能实现。当然，我们说罪刑法定司法化在不同国家的程度是不一样的。在有些国家这种程度高一些，在有些国家要低一些。这是由不同国家不同的国情所决定。也就是一个国家罪刑法定原则到底能实现到什么程度，取决于多方面的因素，取决于一个社会的接受程度，取决于一个社会法治文明程度。

    比如说我们举两个外国的例子，可以看出在外国它实行罪刑法定的程度。一个是法国的例子。法国刑法典中规定了脱逃罪，但它所规定的脱逃罪明确列举了三种方法，采用攀墙、掘洞、蒙混的方法脱逃的，构成脱逃罪。这三种方法，一般来说，包含了所有的脱逃行为。但是在80年代中期，法国出现了一个脱逃的例子，行为人所采取的脱逃方法恰恰超出了法律所列举的这三种方法。它是监狱内的犯罪分子与监狱外的人员相勾结，有一天乘监狱内所有的囚犯在操场上放风，这时从监狱上空飞来一架直升飞机，直升飞机挂下来绳梯将犯人接走。对这个案件作出无罪的判决。另一案件是英国的案件。英国的制定法中规定了在皇家飞机场跑道附近扰乱飞行秩序的构成犯罪。现在一个被告人，它不是在飞机场的跑道附近，而是在飞机场的中间扰乱飞行秩序。那么在定罪时被告人被判无罪，有时候是很难接受的。但是为什么要实行这么严格的罪刑法定，要把法官定罪严格限制在法律范围内。在刚才所讲的两个例子中，实际上却属于法律规定有漏洞。那么对于法律规定漏洞所产生的后果能不能要求被告人来承担，是由被告人承担还是立法者、社会来承担？显然他们认为法律的漏洞所产生的不利后果不应由被告人来承担。因此对被告认作无罪判决。那么在这两个案件中，被告人行为显然是危害社会的，是应当作为犯罪来审判的，仅仅因为没有被法律的文件所包含就作出无罪判决。他们之所以作出这样的判决，也就是说在这样一个个案件中，法官超出法律的有罪判决可能是正确的。但是如果允许法官超出法律规定作出有罪判决，那么不能保证法官在每个判决中都是正确的，就可能出现法官超出法律规定将一种没有危害性的行为作为犯罪来处理，从而就会滥用司法权力，就会侵犯公民的个人的自由和权利。因此他们要求对法官的裁量权进行严格限制。这样一种做法从个案来说使之合理性有所丧失。但是从整个国家的法制建设来说是有利的，有利于从根本上保证公民的自由和权利。因此他们从这种观点来平衡利弊。这样的选择在我们国家比较困难。

    前一段时间黑哨事件有关人员被抓了，能不能作为犯罪人来处理，是不是刑法中有明文规定。那么这是一个值得研究的问题。严格来说在刑法中没有明文规定。刑法中有两种受贿罪，一是公司企业人员受贿罪，显然裁判不是属于公司企业人员，因此不能定公司企业人员受贿罪；另外一种是普通受贿罪，它的主体是国家公务员。裁判员也不具有国家工作人员的身份。因此要套这两种罪都有困难。但对这种行为，它确实有极大的危害性，如果不把他作为犯罪来处理，那么就会带来很大的社会压力。如果法官严格按照法律来判，有一个社会接受能力的问题，所以这在我们国家需要一个逐渐发展的过程。我们不可能某一天突然实现罪刑法定原则司法化。因此我们要推进罪刑法定原则司法化。只有这样才能提升我们国家的刑事司法水平。这是我讲的第一个问题。第二个问题是关于法律真实和客观真实的关系。它们中都有一个关键词“真实”。对真实的追求是人类永恒的冲突。在司法活动中，人们也往往把真实当作最高境界来追求。即使在古代社会实行神明裁判的情况下，也是在追求真实。只不过是在追求他们那个时代能够达到的真实。随着科学的发达，可以凭借科学得手段来追求真实。因此几千年历史的发展，追求真实的手段发生翻天覆地的变化，但是追求真实的信念始终没有变化。在司法活动中得到的真实到底是法律的真实还是客观的真实这是一个值得研究的问题。这里面首先有一个人的认识能力问题。关于认识能力问题，恩格斯说：“人的思维是至上性和非至上性的统一。”人的思维至上性和非至上性都是有条件的。当认识的主体是个体的人由于受到主观的局限性，思维具有非至上性。当认识的主体是人类的时候人的思维具有至上性。当这种认识是在一定的历史条件下的认识活动时，这种认识由于受到客观局限性，那么它是非至上的。但是当把人的认识放到认识的历史长河中，人的认识具有之上性。因此你现在不能认识，一百年后能认识，一千年、一万年以后总有一天能认识。人的认识是一种生生不息、永无止境的过程，人们总有一天能够到对绝对真理的认识。恩格斯的论断与不可知论划清了界线，坚持了可知论观点，一切事物可知，人们能够达到至上性认识。另一方面，可知是有条件的。可知不意味着任何情况下都能实现。在司法活动中同样包含着人的认识论。司法活动中一事件到底是至上的还是非至上的，主要有以下几个原因决定：人类司法活动本身具有非至上性，而不具有至上性。第一原因是司法活动参与者都是个体的人，法官、检察官、律师都是个体的人，由于受到主观局限，不能完全客观地达到认识。第二，司法活动有严格的时间限制，必须在法定时间内获得某种真实认识，这种真实认识具有非至上性。第三，司法资源的有限性决定了司法认识活动具有非至上性。如果我们面临一、二个案件，我们可以动用所有的资源来认识这个个别案件。可我们现在面临成千上万个案件，分配到每个案件的司法资源有限，我们也不可能完全达到对客观真实的认识。最后是司法认识活动特性决定的。从时间来说，司法认识有三种，一是对现在的认识，这种认识正在发生，比较容易；二是对将来事物的认识，对各种事物的预见，这种认识比较困难；三是对过去事物的认识，也是对历史的认识。这种情况下，认识对象发生在过去，认识发生时距认识的时候有时间的间隔。对过去发生的事物也很难认识。司法活动是对过去发生事物的认识。司法认识的特点是犯罪案件发生在前，认识过程发生在后。由于时间的推移，有些证据可能灭失了，有些证人的记忆可能淡忘了。因此通过诉讼活动，要想完全真实复原案件中的情况可能有困难。由于以上四个原因所决定，司法活动是非至上性活动。所以在司法活动中，我们所要追求的只能是一种法律真实而不是客观真实。法律真实是建立在证据基础上的真实。法官只能对法律真实负责，不可能完全对客观真实负责。法官没有看见张三杀人，最后要作出判决张三不曾杀人。法官的判决只能建立在证据基础上。法官判决张三构成杀人罪，是说根据现有证据证明张三杀人。……至于张三在客观上有没有杀人那是一个客观真实。法官只能对现有证据负责，不能对证据之外的客观真实负责。这是值得研究的。在司法过程中，95％的案件能查清事实。但总有5％－10％是事实不清证据不足的案件，这些案件被称为疑难案件。其特点是既有一些有罪证据，你判无罪可能是错的；但又有一些无罪证据，判有罪可能也是错的。在这种情况下，司法机关面临着错判还是错放的选择。我们过去宁愿错判也不错放。错判还是错放的选择是犯一个错误还是两个错误的选择。错判是犯了两个错误，它使无罪的人受到了法律的追究，又使有罪的人逃脱了法律的追究。因此是犯了两个错误。错放只是犯了一个错误，使一个有罪的人逃脱了法律的追究。他认为，一个人当然不愿意犯错误，但是非要犯错的话，人们宁愿犯一个错误也不愿犯两个错误。所以他面临犯一个错误还是两个错误的时候，正确的答案是宁愿错放也不错判。他的论述具有启发性。但我认为在这个分析中有两个问题值得研究。第一个问题，宁愿犯一个错误而不愿犯两个错误这个选择果然是这样吗？如果要这样的话必须有一个前提，这些错误大小相等。因为这些错误大小相等，两个错误加起来大于一个错误。所以人们才选择犯一个错误，而避免犯两个错误。但当这两个错误大小不相等时，人们可能宁愿犯两个错误而不犯一个错误。因为两个错误是两个小错误，一个错误是一个大错误，两个小错误加起来还不如一个大错误。因此在考虑错判还是错放的时候，不在于是一个错误还是两个错误，而在于错判还是错放两个错误哪个大哪个小。那么过去人们为什么宁愿错判而不是错放，是因为当时人们认为错判是一个小错误，是一个业务水平问题；而错放是一个大错误，是一个立场问题、思想问题。错判和错放受到的社会压力是不一样的。在这样的情况下，人们才宁愿错判而不错放。要使人们感到错判是一个大错误，侵犯了公民的自由权利，而错放只是一个小错误，是一个认识水平问题。另一个问题，错判和错放的“错”到底是一个什么标准，是以客观真实为标准还是以法律真实为标准。这种“错”实际还是以客观真实为标准。在当时情况下，由于没有充分的证据来证明他有罪，因此你判有罪应该是错误的。这种情况下判无罪是正确的，从法律真实角度来说是正确的。之所以说是错放，指的是根据客观真实根据事后发生的客观证据证明这个案件确实是他做的。从客观真实来说，“放”是错误的，从法律真实来说，“放”是正确的。这里涉及无罪推定原则，无罪推定的逻辑结论是：需要证明的是有罪，不需要证明的是无罪。在这种所谓的错判还是错放的情况下，既然不能证明有罪，“放”就是正确的方法。这种无罪推定原则于有罪推定是矛盾的。有罪推定的逻辑结论是：不能证明无罪就是有罪。需要证明的是无罪而不需要证明的是有罪。这种错判还是错放本身就含有一种有罪推定的思想观念在里面。实际根据无罪推定原则，应该是疑罪从无。因此我们在司法活动中讲的真实应当是法律真实，是建立在证据基础上的真实。因为人的认识能力的有限性，不能将所有的案件都查清楚，关键问题是查不清楚的情况下怎么办？查不清楚的情况下根据无罪推定原则只能做出证据不足的无罪判决，而不能要求一定要把无罪查清楚才能判无罪。所以有罪无罪在能否查清的情况下是不一样的。有罪必须查清楚，有罪需要证明，如果不能证明，就是无罪。但在司法活动中，无罪推定观念还没有树立起来。因此面临疑难案件不能查清，不能证明是有罪还是无罪，就会导致一个长期关押，甚至超期关押。这种做法和无罪推定原则相矛盾。因此我们要从客观真实到法律真实转变。只有这样才能真正保证公民的个人权力和自由。

    最后一个问题是程序正义和实体正义的问题。这涉及到程序和实体的范畴。过去把程序和实体看作一个手段和目的的关系，认为程序只是实现实体的手段。这种观念往往重实体而轻程序，甚至陷入了为达到目的而不择手段的非道德主义范畴。我们现在需要重新认识程序和实体的关系，也就是说程序有没有独立于实体的价值。关于这个问题，美国哲学家罗尔斯在《正义论》中对程序正义进行了研究。程序正义有三种，第一种是纯粹的程序正义，只要程序是正义的，实体必然正义。因此程序正义决定实质正义。纯粹的程序正义指的是日常生活中常见的抓阄、赌博等。抓阄情况下，程序是公正的，实体一定公正。第二种是完善的程序正义。程序正义和实质正义有两个不同的标准，但是通过设计程序能够完全实现实质正义。罗尔斯举例：分蛋糕时，一个蛋糕两个人分，怎样分得公平呢？切蛋糕的人后拿蛋糕能使分蛋糕公平。为了使自己分得的蛋糕与他人一样大，必须保持分蛋糕公平，因此能做到实际处理结果的公平。如果程序相反，切蛋糕的人先拿蛋糕那么可能会把蛋糕切得一大一小，失去公平。由此可见程序的设计对保持实体公平很有作用。第三种，不完善的实体正义。在这种情况下，程序正义与实体正义有不同标准，无论怎样设计程序也不可能得到实体正义。罗尔斯说：“审判就是不完善的程序正义。”在审判中，程序正义有程序正义的标准，实体正义有实体正义的标准。在审判中，实体正义的标准是定罪量刑是否正确；而程序正义的标准是诉讼程序是否符合标准。但是在刑事审判中，如果完全遵守诉讼程序并不能保证实体处理结果就一定公正，也就是说你如果严格遵守程序也可能会出错。但反过来说，你违反程序，实体处理结果可能是正确的。因此在刑事审判中，面临着程序正义和实体正义冲突时，两者往往发生这种冲突，那么面临这种冲突到底是选择程序正义还是实体正义？我认为，在刑事司法理念中，我们应当建立起一种程序优先的观点，应当把程序正义放在实体正义之先，主要是由两种正义的特征决定的。一般来说，程序正义的正义标准具有客观性、明确性。相对来说，实体正义的标准具有模糊性，主观感受性。那么，在刑事审判当中就量刑而言，在法律的范围之内你很难说多判一年就错，少判一年就对，它有一定的裁量余地。即使是定罪这个问题，也并非像1+1=2这么简单。那么有些案件就界于有罪和无罪之间，你很难说判无罪就一定错，判有罪就一定对。正式由于这两种不同的正义标准的特征所决定的。我们认为，应当把程序正义放在实体正义之先的位置上。程序正义本身具有很大的功能，他有一种吸收不满的功能。在纯粹的程序正义的情况下，抓阄我们没有抓到这个东西，我们当然不乐意，我们实际还想抓到这个东西。他有这个不满，但抓阄这个程序是公正的，因此他的不满就被程序正义所吸收。所以不能怪别人，只能怪自己手气不好。

    在完善的程序正义中，你切蛋糕，尽管你努力的想把蛋糕切的一样大，但是蛋糕还是有大有小，结果还是有可能大的被别人拿走，你剩下的一块小一点的。在这种情况下，你尽管不乐意，想取得一块和别人一样大的蛋糕，但是，你的不满也被吸收了。因为这个蛋糕就是你自己切的。谁让你不能把蛋糕切的一样大？程序正义有吸收不满的功能。如果一个案件的审判是公正的，但是程序不公正就会制造当事人不满。使他对于一个本来公正的处理结果也不能接受。我们讲司法公正其中当然包含程序的公正和实体公正，我们是既要得到实体公正有要得到程序公正。但我们认为在司法实践当中，首要的还是程序公正。没有程序公正就谈不上司法公正，这一点很重要。

    前两年，最高人民法院在学习“三个代表”理论中提出一个口号：人民法院的工作要做到使全体人民都满意。因为人民法院代表人民，所以你要做到你的审判工作使全体人民都满意。结果，我们有一个教授对最高人民法院的这一报告提出了批评，说法院的审判工作不可能使全体人民都满意，只能做到50%的人民满意。因为民事案件有被告和原告，那么你判原告胜，那么原告满意被告不满意。判原告败诉，则被告满意，原告不满意。刑事案件有辩方和控方，判任何一方胜，另一方就会不满意。你的处理结果只能使一半的人满意，不可能使双方都满意。我们认为这个说法仅就实体正义而言。从程序公正的角度来说，人民法院不仅能做到而且应当做到使全体人民都满意，也就是说在审判程序当中，能够引入双方当事人参加，保障诉讼参与人的诉讼权利。那么使实际处理结果是从这样一个程序中的出来的，那么在这种情况下，即使一方当事人对处理结果不满意，那么他也能接受。这就是程序公正的重要功能。

    比如说，前几年在美国审理了辛普森案件，媒体调查有70%-80%的美国人认为判辛普森无罪是不能接受的都认为他就是杀人犯，但是当你进一步问美国人辛普森是不是受到了公正的审判，几乎每个美国人都会说辛普森确实受到了公正的审判。这里所谓公正的审判是指审判辛普森的程序是公正的。由这样的一个公正的程序的出的大家都认为是错误的结论，但是大家也都能接受，程序的公正是非常重要的。那么可以说程序的公正主要是保护被告的，就实体规则和程序规则而言，几千年过去了，实体规则变化不大，两千多年前刘邦如关约法三章，杀人者死，伤人及盗抵罪，这样一个刑法规则。现在刑法里面同样坚持这一规则。但是程序规则发生了翻天覆地的变换，那么在一个法制社会里体现对被告人，对犯罪人的权利保护的主要是程序正义。

    有有一个美国人曾说：“如果要做这样一个选择，采用苏联的实体法和美国的程序法来审判”他宁愿接受前者，因为苏联的可能是比较糟糕的。也就是说程序和实体比较可能程序更重要。因此，尽管苏联的刑法是很严酷的，但如果你采用苏联这种很严酷的刑法而采用有利于被告人的程序法，他宁愿选择苏联这个法律来接受审判。所以程序公正是非常重要的。

    那为什么要强调对被告人和犯罪人的权利保护呢？我们认为一个社会的法制文明很大程度上法律对被告人、犯罪人的利益保护程度。看一个国家的法制文明程度你不要去看他这个社会里面守法的公民权利是如何受法律保护的，关键是看被告人的权利是不是受到了法律的保护，如果在一个社会里犯罪的人都能受到法律的保护，那么没有犯罪的公民他们受到的法律的保护程度是不言而喻的。因此，我们要强调通过程序来保护被告人的合法权益，这一点很重要。

    当然，程序正义涉及到一个国家的刑事司法体制问题。我么现在的刑事司法体制是公检法互相配合的一种司法体制，那么在这样一种司法体制下，构建了一条司法流水线。公检法是流水线上的三道工序。而被告人只是一个消极的客体。我们认为这种司法体制不利于有效地保障被告人的合法权益。现在有这样一句俗话来反应这种流水式的定罪方法，往往说公安式做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的，有的人还加上一句，律师是要饭的。所以，是以侦察为中心的公安是老大，是一种侦察中心主义的诉讼模式。这种模式当然是有利于惩治犯罪，但不利于保障被告人的合法权益。然而，实际上，公安式做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的并没有错。关键是做饭的决定吃饭的还是吃饭的决定做饭的。我们现在的体制是做饭的决定吃饭的，我做什么你就吃什么。要改变为吃饭的决定做饭的，我吃什么，你就做什么饭端什么饭。也就是构建一种以审判为中心的体制。要使控辨双方的法律地位平等，法官居中裁判，由法官根据法律规定来确定一个人是有罪还是无罪。只有这样才能建立起一套刑事审判中的正义。从而有效地保障公民个人的权利和自由。这一点非常重要。

    以上，我们就刑事司法理念中的三个问题作出了一些论述。在这一领域中，我认为重要的给大家做了些简述。

    附：陈兴良教授，中国人民大学法律系刑法专业博士，现任北京大学法学院副院长、博士生导师，兼任北京大学刑事法理论研究所所长、中国犯罪学研究会副会长、北京市刑法学研究会常委理事兼副秘书长等职务，1998年入选国家教委首批跨世纪优秀人才培养计划，并获国务院政府特殊津贴。

    主要著作有：㈠个人专著《正当防卫论》，中国人民大学出版社　《共同犯罪论》，中国社会科学出版社　　《遗传与犯罪》，群众出版社《刑法哲学》，中国政法大学出版社《刑法的人性基础》，中国方正出版社　《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社《刑法的启蒙》，法律出版社〈刑法适用总论》（上、下卷），法律出版社等㈡主编《刑法全书》、《经济犯罪学》、《经济犯罪疑案探究》、《刑法各论的一般理论》、《刑事疑案研究》、《刑种通论》、《中国法学著作大辞典》、《经营人员法律责任手册》、《中国惩治经济犯罪全书》、《中国刑事司法案例汇纂》、《中华法学大辞典（刑法学卷）》、《新刑法理论研究》等二十余部。

    ㈢论文集《当代中国刑法新理念》，《当代中国刑法新视界》，《走向哲学的刑法学》等

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