论商法之商主体强化原则

　　一、引言

　　无论在“民商分立制”国家的形式商法中，还是在“民商合一制”国家的实质商法中，都存在着统辖商法具体规范的基本原则。商法基本原则是反映商事关系本质特征，凝聚商法精神，集中体现商法价值追求即效率与公平、安全与自由之商事交易理念的根本准则。它是制定商法的根本出发点，更是适用商法的根本指导原则，对于商事关系具有普遍适用意义及司法指导意义。商法基本原则是构建商法理论体系与规范体系的基础理论，其效力始终贯穿于整个商法制度和规范之中。

　　商法作为民法的特别法，在恪守平等自愿、公平合理、诚实信用、等价有偿及公序良俗等作为一般私法的民法基本原则基础之上（商法基本原则与基础性的民法基本原则之间存在不可分离之互通性、系统性），还包括突出体现其特色、专门规制商主体（亦即所谓的“商人”）因素和规制商行为因素的商法基本原则（对于商法基本原则，在商法学界尚未形成统一认识，学者们从不同角度作出各种不同概括，众说纷纭，莫衷一是）。其中，商法之商主体强化原则即是指商法大力确保适格商主体作为健全的组织体依法得以成立、存续及发展的一项商法基本原则。现代商法通常以大量强行法规范对商主体进行调整和控制，全方位、多角度地强化商主体各项规则要求，为商主体提供了一套完备的市场准入以及市场退出机制，以此支持商主体的商事营业。该原则维系商事交易的安全，已成为现代商法的首要原则和基本任务。我们认为，商法之商主体强化原则主要包括商主体严格法定原则与商主体维持原则。

　　二、商主体严格法定原则

　　作为实施商行为和保障交易安全有效的前提，现代各国一般都通过制定大量的强行法规范，对商主体市场准入以及退出的实体要件及程序要件予以严格规定和控制，[1]从而形成了商主体的严格法定原则。对此，即使奉行“客观主义商法”[2]的国家对从事商行为的商主体也非放任自流。一般而言，该原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面，如下析言之。

　　（一）商主体类型法定。商主体类型法定是指在确保商主体形态多样性的基础上，对可以进行商事经营活动的商主体在组织形式上由法律以强行法予以明确设定和控制，非经法律设定者不得享有商主体资格；投资者不得任意创设或商主体自行变更法定类型之外的非典型或所谓“过渡型”的商主体形式，禁止不符合法律要求的商主体存在，如我国法就不允许设立“一人公司”（除国有独资公司及外商独资公司外）、“有限合伙”等。投资者实质上仅享有在法定范围内选择所投资商主体类型的权利（而这也并非是完全任意自由的，即使符合法定商主体类型，还要符合商主体内容法定和公示法定的实体要件及程序要件）。例如，在多数西方国家，无限公司、两合公司、股份两合公司、有限合伙等都是商主体，而这类商主体在我国至今还不是法定商主体。而作为我国法定商主体形态的联营、（乡村、城镇）集体企业、个体工商户、农村经营承包户等则在西方国家商主体概念中却从未存在。此差异其实就是商主体类型法定结果的具体表现。

　　商主体类型法定理论上表明，准确及严格的商主体法定意味着商法已对商主体类型进行了合理、类型划分和法律概括。依大多数国家商法的规定，商主体通常可分为三大典型类型即商个人、商合伙及商法人（其中最为重要的是商法人）。但我国对商主体的法定分类尚不够规范，还存在着种类过于繁多、主体类型交叉以及具体标准不确定等问题，并由此造成实践中法制混乱的局面。对此，尚需通过立法完善而予以有效解决。

　　（二）商主体内容法定。商主体内容法定，亦即商事能力法定，或者说实质性标准法定，是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系等由法律予以明确的强行法规定。投资者只有在完全符合法定的实体要件才得以成立相对应的商主体，不得在不完全具备法定的实质性要件下任意创设、变更具有非规范性财产关系和组织关系的商主体。法律之所以对不同商主体设定了不同规则，就重要的作用。

　　（三）商主体公示法定。商主体法定必然要求与商事登记法定制度也就是商主体公示制度联系起来。商主体登记法定是指商主体之成立，不仅必须符合法定的实体要件，还必须按照法定程序通过商事登记并公告而对外予以公示。否则，投资者便达不到设立商主体（或变更、注销商主体）所预期的法律效果。商法对不同商主体规定有不同商事登记的公示条件、内容和程序，以便交易第三人及时注销登记的规定均为达到公示之目的。而且，大多数国家对商主体登记条件主要采取知晓。德国法即有商主体非经登记不得设立的基本原则，各国商法关于商主体设立登记、变更登记、“准则主义”，尤其是“严格准则主义”，并要求登记注册事项不仅应设置于登记机关，而且应设置于商主体的营业所，以备交易相对人、公众进行查阅、周知。我国则不仅规定了强制性商事登记制度（我国公司法采取“准则主义”为主、或为辅），“核准主义”“许可主义”是因为非同类商主体具有彼此不同的法律性质。商主体内容法定之后，不同商主体在内容上就具备了不同的实质性构成标准。例如，有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、独资企业、外商投资企业等这些不同的商主体，之所以在法律地位、组织机构、财产归属、财产责任、资本结构和规模等诸多方面存在巨大差异，均为法定所致。商主体内容法定导致两个必然结果：其一，合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作出的特定要求；其二，对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型商主体彼此之间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点。[3]商主体内容法定在确保商主体的统一性、独立性、稳定性与继续性方面，以及为交易相对人提供便利和保护，维护商事安全秩序等方面都具有非常而且对于涉及国家安全、公共利益及关乎国计民生的一些特定行业如金融业、证券业的商主体设立还采取严格的行政审批（即“核准主义”）制度。经登记并公告而公示之后，该公示事项具有对抗第三人的效力，非经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。正是商主体公示法定原则构成了商事登记制度。法律做出这样规定，一方面是有利于国家对商事组织的宏观控制和管理；另一方面也有利于保证商事组织自身的健康发展。[4]

　　三、商主体维持原则

　　所谓商主体维持原则，又称商主体永续原则或支持原则，指商法基于商主体的使命和社会责任而积极救济、强化商主体（特别是商法人）成为健全商事组织体并实现其必要存续和发展的原则，它是贯穿整个商法始终的一项基本原则。商主体的存续和健康发展可谓是整个国民经济持续、稳定发展的基础之一。然而，事实上商主体往往可能由于经营方面存在的问题或者市场的不测变故而陷入危机之中，从而招致解体的危险。而且，一旦商主体因破产、解散等事由而导致解体，则不可避免地会引起一系列的负面影响。其实，商主体因解体而招致的损失，不仅是商主体投资者的自身经济损失，而且该商主体的经营者、职工、债权人等的利益都将因此而受到损失，甚至商主体的解体对消费者和地区社会经济都会产生直接或间接的不利影响，乃至于对整个社会国民经济也同样可能产生重大影响。所以，商法将商主体的维持作为一项贯彻始终的基本原则，积极致力于发挥商主体全面集中人力、物力、财力的机能，尽可能保留商主体不使其解体。

　　商主体维持不仅是商法的一个基本原则，而且商法在此原则下也为此规定了若干相应的具体制度。其中，典型的制度分述如下。

　　（一）维持商主体独立制。商个人、商合伙及商法人等不同商主体都有着不同意义上的独立性，但其中最有意义的则是商法人，尤其是公司，如公司所有与经营相分离的公司法人制度（公司均有其独立的财产，并同股东的财产相互分离，因而公司有独立承担责任的能力，股东则仅以其出资额为限对公司承担有限责任。而且，公司股东与公司分离使公司作为法人得以由专门的经营机构—董事会独立实施规范化经营，从而使公司能健康运作并持续地存在。公司法人制度本身就是商主体维持原则的典型体现）。而且，为适应现代商法对公司管理职能专业化和所有权淡化的要求，积极推行由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转变，减弱股东会权限，进一步加强董事会的权限与地位，不断凸显商法人的独立性。

　　至于不具有法人资格的商主体，如商个人之独资企业和商合伙之合伙企业，其法律主体性决定其在法律地位上仍有一定程度的“相对独立性”，[5]它们的独立性则主要体现在商法规定的商事登记以及商号、商事账簿及营业场所等方面。

　　（二）维持资本集中制。资本乃维系商主体存续和发展的基础条件，资本问题实则商主体维持的核心问题之一。维持资本集中制集中表现在：1.资本确定、资本维持、资本不变的公司资本三原则；[6]2.公司股票及债券的证券发行及转让制。该制度使得公司融资渠道通畅、资本流通方便而易于实现大量筹集，尤其是作为典型合资公司的股份有限公司的股份募集制能够聚集大量资本，而股份证券化更使得股份通过证券市场自由流通，以取“聚沙成塔”、“积腋成裘”之效，有力促进商主体广泛吸收资本而发展壮大。当然，对股份转让的限制性规定也同样能确保维持资本集中制的实现；3.有限责任制。可以说，公司的最大优点即是股东的有限责任。以公司形式经营，纵然公司“资不抵债”，股东也不会用自己的财产为公司的债务负责。因而公司股东的有限责任制因其投资风险的有限性而极大地促进股东的投资积极性，从而利于融资并有效实现资本大规模的集中；4.董事、经理不得将公司资金借贷于他人、不得为本公司的股东或其他个人债务提供担保以及董事、经理之“竞业禁止”等具体规定都是为了使公司财产避免受损，可说都具有并实际上也积极有效地起到了维持资本集中的作用。

　　（三）维护商使用人地位制。除了资本要素，人的要素也乃商主体的重要构成要素，没有人的因素便无商主体的生存。商法关于商使用人即非独立商辅助人的规定即成为商主体维持原则中一项不可缺少的内容。对此，如公司法中关于经理的聘任和经理职权的规定、关于职工权益的规定等等，[7]都较为集中地体现了商主体维持原则。

　　（四）风险分散制。经营风险必然伴随商事营业，且营业规模越大，风险就越大。商法一方面要维持商主体资本集中，另一方面又要合理分散商主体经营风险，如保险法之商事保险制度的建立则在抵御并化解商主体经营风险于社会，在维持商主体存续上发挥着不可或缺的独特功用；又如，公司有限责任制的引入将公司部分风险尽可能地转嫁、分散给股东和公司债权人，而股份有限公司将股份分散于多数人实际上就是一种危险分担，所以说股份有限公司制度的创立本身就体现了风险分散效用；[8]再如，海商法关于承运人赔偿责任限额、海难救助报酬给付者的责任及共同海损分担者的责任等规定也都能最大限度地分散商主体所面临的风险，从而有效维持商主体的存续及发展。

　　（五）避免商主体解体制。商主体因破产、解散可能带来的风险能否被回避，虽然主要是商主体和有关当事人的责任，并关键取决于其所采取的意思决定和应对措施。然而，商法应该而且必须为商主体及有关当事人提供可供选择的风险回避制度。这主要表现于：1.强制性规定商主体的设立条件（同时体现商主体严格法定原则）。如公司法规定有限责任公司和股份有限公司设立应具备的条件即可减少公司设立无效的情形，从而增加公司存续的可能性；2.规定商主体营业转让、合并和分立及其他事项变更（如有限责任公司变更为股份有限公司）等，避免商主体须经过清算才能解散的不利；3.限制商主体解散的原因，避免和防止商主体任意解散，为其存续和发展保留余地；4.对不能清偿到期债务的商主体如商法人规定和解、重整等特别制度，以此为陷入破产境地的商法人及时摆脱困境并得以复兴提供尽可能的机会，从而有效防止因破产、解散所造成的不必要损失（破产实则是“两败俱伤”，能避免则避免）。

　　四、结语

　　商主体强化之商主体法定原则是传统商主体经营的“自由主义”向现代商主体活动“适度国家干预”转变的直接反映，并作为商事公示制度的基础而成为现代企业管理制度的核心。当然，依照市场对商主体的现实要求，与“适度国家干预”、“自由主义”二方面必须合理协调、契合，维系效率与安全商法理念的贯彻，最大限度地使社会上的人、财、物有机结合，让投资者选择最合适的商主体形态及规模，以法定的商主体组织形式参与市场公平竞争；同时，商主体强化之商主体的维持原则乃贯穿整个商法的一项重要基本原则但我国有关理论研究尚不系统，也不深入，有关立法的重视度也远远不够，诸如立法上严重缺乏营业转让、公司重整等重要商事制度的规定（不过，所《深圳经济特区商事条例》规定的营业转让十分难得。《破产法》草案对重整的专章规定也值得积极肯定）。对此，基于商主体维持原则的要求，我们应尽快增设、补充、完善有关立法，为商主体的健康生存和可持续发展提供更为良好的法律环境。

　　「注释」

　　作者简介：于新循，男，四川蓬安人，硕士，重庆工商大学法学院副教授，主要从事商法研究。

　　[1]即所谓“准则主义”，亦即“登记制”。商法规定商主体设立准则，只要投资者具备所规定条件即可申请设立商主体。相对应的则有一定领域内必要的、须事先经特别审批程序才得准予开办的所谓“核准主义”即“审批制”，但对此应予严格、科学的控制。

　　[2]各国尤其是大陆法国家商法规制商主体的立法原则因商法编纂理念的不同而不同。客观主义，又称“商行为法主义”或“实质主义”，即着眼于行为自身的商的性质，并将其行为主体确定为商主体。1807年《法国商法典》首创了这一原则。此后，1885年《西班牙商法典》重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商主体的范围，强调商主体资格对商行为的依存，从而在法国旧商法的基础上坚持和发展了商人立法之客观主义。

　　[3]范健。商法〔M〕。北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2002.8.

　　[4]覃有土。商法学〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.7.

　　[5]此处“相对独立”指不完全独立或不独立。商主体具有以自己名义独立从事商行为的商事能力，具有独立的主体资格即具有法律人格，但并不都具有完全独立的财产及责任能力，即并不都具有法人资格。

　　[6]资本确定原则指公司设立时必须有明确记载于章程并由股东全部认足的资本总额亦即注册资本，否则公司不得成立。其中，除有资本确定原则下的大陆法之“确定资本制”或“法定资本制”，又有英美法之“授权资本制”，另外还有对前二者修正、改进之“折中资本制”；资本维持原则指公司存续中应维持与其资本额相当的实有财产；资本不变原则指非依法定程序不得随意增减记载于章程的已确定资本总额。

　　[7]王保树。中国商事法〔M〕。北京：人民法院出版社，1997.19.

　　[8]赵万一。商法基本问题研究〔M〕。北京：法律出版社，2002.70.

　　于新循·重庆工商大学法学院副教授