转型期法的适用失范行为新探

　　当前，我国正处于“建设社会主义法治国家”的转型期。在这一转型期内，我国国家机关或其授权组织法的适用活动中，存在着一种特殊的“法的适用失范行为”。这一行为有悖于法治主义“职权法定原则”，其存在必将妨碍我国转型目标的实现，因此必须采取措施对其予以有效的规制。在我国转型之初，笔者曾与学界同仁从法理学的视角，对这一行为中的“司法失范行为”进行过一些探讨，[1]但是，现在看来当时的观点存在着许多偏颇之处，有进一步修正的必要。鉴于此，本文拟重新以转型法律学为视角，[2]对我国转型期“法的适用失范行为”进行较为全面的审视，并对这一行为的界定、主要成因，以及规制之道进行一些新的探讨。

　　一、转型期“法的适用失范行为”的界定

　　从广义上来说，法的适用行为，是国家机关或其授权组织依法运用国家权力，将法的一般规范适用于具体的人或事，调整或保护具体社会关系的一种行为。根据行为主体的不同，其通常可以分为行政执法行为和司法行为两种基本类型。前者是指，行政机关或其授权组织行使职权，贯彻实施法律的具体行政行为。后者则是指，司法机关依照法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门行为。

　　所谓“失范”，原是失范行为社会学[3]中的一个概念，本是指行为主体的活动与行为违反或偏离了某种现行的社会规范。由于法律是一国现行社会规范中，最具显性和刚性特征的一种社会规范，因此，如果行为主体的活动与行为违反或偏离了法律，也可以看作是一种“失范”。本人认为，我国转型期内必然会存在“没有法律的规范而失去了法律控制”的“法的适用行为”。这一特殊的“法的适用行为”由于“失去了法律控制”，也可以称之为“失范行为”，即转型期“法的适用失范行为”。简言之，从转型法律学的视角来看，我国转型期“法的适用失范行为”，即是指我国转型期内必然会存在的一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的特殊的“法的适用行为”。

　　由于法理学意义上的法的适用行为，根据行为主体的不同，可以分为行政执法行为和司法行为两种基本类型；因此，转型法律学意义上的我国转型期“法的适用失范行为”，通常也可以根据行为主体的不同，划分为“行政执法失范行为”和“司法失范行为”两种基本类型。前者是指，我国转型期内行政机关或其授权组织法的适用活动中，必然会存在的一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的特殊的“法的适用行为”。后者则是指，我国转型期内司法机关法的适用活动中，必然会存在的一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的特殊的“法的适用行为”。

　　这里有必要强调指出是，我国转型期“法的适用失范行为”仅仅只是转型法律学意义上的一个重要论题，而并非是一个法理学意义上的新概念。因为，从法理学意义上来说，法的适用行为要么属于合法行为，要么属于违法行为，不存在所谓“游离于合法行为与违法行为之间的中性行为”。[4]当然，“司法失范行为与司法违法行为二者之间存在着一定的联系，但并不完全等同”等观点也是十分偏颇的，有必要予以修正。

　　一般来说，我国转型期“法的适用失范行为”主要具有以下三个方面的特征：

　　第一、行为主体的特定性。我国转型期“法的适用失范行为”的行为主体是国家机关或其授权组织，即行政机关或其授权组织，以及司法机关。除国家机关或其授权组织之外，其他任何社会组织和个人都没有“法的适用”的权力，它们实施法的行为都仅仅属于“法的遵守行为”。因此，国家机关或其授权组织之外的其他任何社会组织和个人，都不能够成为“法的适用失范行为”的行为主体。

　　第二、运行方向的任意性。我国转型期“法的适用失范行为”，是我国转型期内国家机关或其授权组织法的适用活动中，存在的“没有法律的规范而失去了法律控制”的一种“法的适用行为”。由于这一“法的适用行为”“没有法律的规范而失去了法律控制”，因此，其运行方向实际上是由国家机关或其授权组织的自身意志以及所受到的外部影响力所决定的，相对于国家机关或其授权组织受到法律规范的法的适用行为而言，其运行方向具有极大的任意性。

　　第三、行为存在的必然性。如果从严格的法治主义立场而言，“法治意味着政府的全部权力必须有法律依据，必须有法律授权”，[5]“每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的，几乎在一切场合这都意味着有限的授权。否则，它们的行为就是侵权行为。”[6]因此，就一般情况而言，在法治国家中国家机关或其授权组织法的适用行为是受到了实体性或程序性法律严格规范的——即使是国家机关或其授权组织的所谓“法的适用自由裁量行为”，也受到了相应程序性法律的严格规范。[7]因此，在法治国家中，如果国家机关或其授权组织法的适用行为失去了法律控制，就是一种既不具有任何合法性，也不存在任何合理性的违法的侵权行为。

　　但是，我国转型期的情况则存在着一定的特殊性。这种特殊性主要体现在：我国转型期内法律制度尚不健全，不可避免地会存在“法律乏范状态”——某些国家机关或其授权组织的职权“没有受到实体性或程序性法律的规范”。但是，“转型中的社会又存在着对于国家机关或其授权组织职权行使的内在需求”，即使在这种“法律乏范状态”下，国家机关或其授权组织也必须行使其职权。因此，我国转型期内国家机关或其授权组织法的适用活动中，必然会存在“没有受到实体性或程序性法律的规范”的“法的适用失范行为”。换言之，“法的适用失范行为”在我国转型期内法的适用活动中存在，具有一定的必然性。

　　二、转型期“法的适用失范行为”的主要成因

　　如前所述，我国转型期内“法律乏范状态”的存在，亦即某些国家机关或其授权组织职权“没有受到实体性或程序性法律的规范”情况的存在，是我国转型期“法的适用失范行为”存在的根本性原因。而我国转型期内之所以存在某些国家机关或其授权组织职权“没有受到实体性或程序性法律的规范”的情况，其具体原因主要在于：

　　第一，与西方国家自然演进的法治历程不同，我国以法治为目标的转型走的是一条“人为推进型”的道路，即试图在较短的时期内达到西方国家历经百年才得以逐步实现的目标。正因为如此，转型伊始，我国立法机关即将尽快“建立法治国家的法律体系”作为首要的工作任务。例如，早在转型之初，我国八届人大常委会就提出了一个雄心勃勃的立法规划，即要在五年内争取制定法律152件，其中必须完成的115件，而待条件成熟安排审议的仅为37件。[8]对于我国立法机关而言，要在较短的时间内完成“建立法治国家的法律体系”如此繁重的任务，一般来说，除了采取定任务、定班子、定时间的“三落实”措施，全力开展起草工作之外，[9]通常也只能够采用所谓“宜粗不宜细”的立法策略，以尽量提高立法的速度。而在这种立法策略之下，我国立法机关所建立的法律体系必然会具有“过于粗疏”的特点。其体现在规范国家机关及其授权组织职权的法律上就是：某些规范行为主体职权的实体性或程序性法律“缺位”；或者某些规范行为主体职权的实体性或程序性法律中某些必要的法律规范“缺乏”。当然，这种情形的存在，必然会导致国家机关或其授权组织，在其职权没有受到任何实体性或程序性法律规范的情况下，“不得已而为之”——根据所谓“职权推定原则”，进行某种违背“职权法定原则”的“法的适用行为”。[10]而这一所谓“法的适用行为”，由于其实质上并没有受到任何实体性或程序性法律的规范，实际上就是一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的“法的适用失范行为”。这一类型的“法的适用失范行为”，也可以称之为违背“职权法定原则”的“法的适用失范行为”。

　　第二、毋庸讳言，我国建国初期从前苏联引进的“法是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，而由国家的强制力保证其适用的行为规则（规范）的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于适合于统治阶级的社会关系和社会秩序”[11]等国家主义法律观，在我国转型期内仍然具有很强的“生命力”，特别是仍在极大地影响着我国立法机关的立法思维。一般来说，国家主义法律观的核心观念就是“权力支配法律”；也就是说“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。这些人是或应该是受制于主权者的权力……”。[12]正是在这种“权力支配法律”的国家主义法律观影响下，我国立法机关所制定的规范国家机关或其授权组织职权的实体性或程序性法律，往往违背“权责一致原则”，具有十分浓厚的“职权主义”色彩。其突出的表现是：在有关实体性或程序性法律中，各种具体的法律规范往往仅规定了国家机关或其授权组织的职责，而未对其不履行职责所应承担的法律责任予以规定。由于国家机关或其授权组织本身具有“自发的反对规范化的要求”，[13]同时“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”；[14]因此，由这些法律规范所构成的实体性或程序性法律，实际上是很难为国家机关或其授权组织所严格遵循的，当然其也不具有规范国家机关或其授权组织职权的功能。正因为如此，国家机关或其授权组织在这样的实体性或程序性法律规范下所进行的行为，实际上就是一种“没有法律的规范而失去了法律控制”的“法的适用失范行为”。这一类型的“法的适用失范行为”，也可以称之为违背“权责一致原则”的“法的适用失范行为”。

　　三、转型期“法的适用失范行为”的规制之道

　　虽然“法的适用失范行为”是我国转型期内必然存在的一种特殊的“法的适用行为”。但是，这种“法的适用行为”本质上并不具有法治意义上的合法性和合理性，还很有可能造成转型社会利益分配的不公平。如果我国转型期内对这一特殊的“法的适用行为”不能逐步予以规制直至完全消除，那么其存在必将极大的阻滞我国转型的进程，甚至还会妨碍我国建立法治国家目标的最终实现。因此，从严格的法治主义要求出发，通过法律制度的变革逐步规制这一行为，是当前我国迫切需要完成的一项重要任务。具体来说，当前我国立法机关要通过法律制度的制定和完善，规制转型期“法的适用失范行为”，主要可以从以下三个方面入手：

　　第一、转变“宜粗不宜细”的立法策略，有效地规制违背“职权法定原则”的“法的适用失范行为”。

　　我国转型以来经过立法机关高效率的工作，到目前为止，有效的法律总数已达229件，涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等七个法律部门。[15]应当可以说，当前我国以宪法为核心，由七个法律部门和两个层次的法律规范所构成的社会主义法治国家法律制度体系已初步形成，国家经济、政治、文化、社会生活等各个方面已基本做到了“有法可依”。在这一情况下，我国转型之初所采用的权宜性的“宜粗不宜细”的立法策略，十分有必要向“宜细不宜粗”的立法策略转变。在这一转变的过程中，尤其是要使规范国家机关或其授权组织职权的立法能够最大可能的做到“宜细不宜粗”。也就是说，要通过立法的完善使国家机关或其授权组织的每一项职权都能够受到实体性法律或者程序性法律的严格规范。因为只有这样，才能逐步有效地规制我国转型期国家机关或其授权组织法的适用活动中，各种违背“职权法定原则”的“法的适用失范行为”。

　　这里应当特别指出的是，由于我国法律传统中缺乏“程序正义”的因素，加之长期以来受“程序工具主义”的影响甚深，我国转型以来立法机关的立法一直存在着“重实体而轻程序”的倾向。我国立法机关的这一倾向，直接导致了规范国家机关或其授权组织职权的法律体系中程序性的法律严重不足。程序性法律对于规范国家机关或其授权组织的职权，是具有十分重要的独立价值的，正如有的学者所言，程序的意义可以体现在四个方面，即“对于恣意的限制、理性选择的保证、‘作茧自缚’的效应、反思性整合”。[16]因此，当前我国立法机关在进一步制定和完善规范国家机关或其授权组织职权的实体性法律的同时，应当特别重视制定和完善规范国家机关或其授权组织职权的程序性法律。例如，目前十分有必要加快《行政程序法》等程序性法律的制定，以及《刑事诉讼法》等程序性法律的完善工作，等等。

　　第二、转变“职权主义”的立法思维，有效地规制违背“权责一致原则”的“法的适用失范行为”。

　　从某种意义上来说，尽快走出“阶级斗争和统治”的思维定式，彻底摆脱“建立在对人的工具性理解和对人的统治、利用与管理基础上的国家主义法律观的束缚”，实现国家治理原则从“权力支配法律”向“法律支配权力”转变，是我国实现建立社会主义法治国家这一宏伟目标的关键。正因为如此，当前我国立法机关有必要重新理解马克思关于“法典是人民自由的圣经”，[17]以及“法律的用处通常是限制政府的绝对权力”[18]等关于法律规范权力的重要论述，彻底改变国家主义法律观，以及“职权主义”的立法思维。只有这样，才能从根本上改进我国有关实体性法律和程序性法律，规范国家机关或其授权组织职权的功能，有效地规制国家机关或其授权组织法的适用活动中，各种违背“权责一致原则”的“法的适用失范行为”。

　　具体来说，就是要以“法律支配权力”的立法思维，统帅整个规范国家机关或其授权组织职权的实体性法律和程序性法律的制定和完善工作，特别是要对有关实体性和程序性法律中各种不具有规范国家机关或其授权组织职权功能的法律规范，进行逐个地补充或修改。也就是说，要在这些法律规范中规定国家机关或其授权组织不履行职责所应承担的法律责任，以使这些法律规范成为一种国家机关或其授权组织“通过预测后果事先约束自己行为的预防机制”，真正具有规范国家机关或其授权组织职权的功能。只有这样，各种规范国家机关或其授权组织职权的实体性和程序性法律，才能充分地发挥规范各种违背“权责一致原则”的“法的适用失范行为”的作用。

　　第三、加快以保障社会民众基本权利为目标的立法步伐，以有效地间接规制各种形式的“法的适用失范行为”。

　　我国转型期要有效地规制“法的适用失范行为”，我国的立法机关除了要转变“宜粗不宜细”的立法策略，以及“职权主义”的立法思维之外，还必须加快以保障社会民众基本权利为目标的立法步伐。因为，在法律体系中，各种保障社会民众基本权利的法律，在直接保障社会民众基本权利的同时，实际上也从另一个方面规定了国家机关或其授权组织职权行使的边界。例如，物权法中关于物权的权利人享有排斥他人干涉其权利的规定，在排斥了其他社会民众干涉的同时，也排斥了国家机关或其授权组织的任意干涉，当然，这也就从另一个方面限定了国家机关或其授权组织职权行使的边界。因此，我国立法机关加快制定保障社会民众基本权利的各种法律，是我国转型期有效规制各种形式的“法的适用失范行为”不可或缺的一个重要的方面。

　　总的来说，我国转型期“法的适用失范行为”是当前转型法律学研究中应当予以高度关注的一个理论和实践问题。本文对这一问题的探讨是较为初浅的，还有很多具体问题，如“行政执法失范行为”和“司法失范行为”等，还有必要从各部门法的角度进一步进行深入的研究。（来源：前沿）

　　「注释」

　　作者简介：张辉（1972—），男，湖南长沙人，长沙大学副教授，中南大学博士研究生，研究方向：经济法学。

　　[1]张辉、刘后务。论司法失范行为[J].湖南社会科学，1996（5）。

　　[2]张辉。中国法理学的转型与重构[J].求索，2008（5）。

　　[3]失范行为社会学，是上世纪20年代以来日渐兴起的一门新兴边缘学科，该学科研究的范围主要是偏离社会规范的活动与行为，不包括思想意识方面的失范。

　　[4]章若龙、刘少荣。行为失范及其法律调控[J].法商研究，1995（4）。

　　[5]张文显。二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.

　　[6][英]韦德。行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.

　　[7]国家机关或其授权组织在法的适用活动中不可避免地要运用“法的适用自由裁量权”，“法的适用自由裁量权”在内容和本质上是一种伦理性裁量权。由于在法治国家中，国家机关或其授权组织的“法的适用自由裁量权”也是受到法律（特别是程序性法律）规范的，因此，国家机关或其授权组织在法律（特别是程序性法律）规范下所进行的“法的适用自由裁量行为”，本质上属于一种“有法律的规范并且没有失去法律控制”的法的适用行为，其与我国转型期存在的“没有法律的规范而失去了法律控制”的“法的适用失范行为”是有着本质的区别的，二者不能等同。

　　[8]刘政、于友民。八届全国人大常委会立法规划[R].北京：中国法制出版社，1999.

　　[9]蔡定剑。一个人大研究者的探索[M].武汉：武汉大学出版社，2007.

　　[10]从严格的法治主义立场而言，国家机关或其授权组织“法外无权”，其法的适用行为应当遵循“职权法定原则”，因此，国家机关或其授权组织根据所谓“职权推定原则”所进行的任何“法的适用行为”不具有法治意义上“合法性”。

　　[11]张文显。法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.

　　[12]刘星。法律是什么？[M].广州：广东旅游出版社，1997.

　　[13]周永坤。规范权力——权力的法理研究[M].北京：法律出版社，2006.

　　[14][法]孟德斯鸠。论法的精神[M].北京：商务印书馆，1982.

　　[15]吴邦国。十届全国人大常委会工作报告[R].//www.xinhuanet.com/2008lh/zb/0308d/，2008/3/28.

　　[16]季卫东。法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考[M].北京：中国法制出版社，2004.

　　[17]马克思：马克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1956.

　　[18]马克思：马克思恩格斯全集（第12卷）[M].北京：人民出版社，1956.

　　张辉·长沙大学副教授