“着手”犯罪的司法判定

　　意大利刑法学家贝卡利亚于1764年首次在理论上明确提出犯罪“着手”一词，1810年《法国刑法典》第2条首次把“着手”一词立法化，规定为犯罪未遂的一个特征。我国《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”按照我国刑法理论通说认为，所谓“着手”就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，这种行为不再属于犯罪预备，已使《刑法》所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。“着手”标志着犯罪预备阶段结束，行为进入犯罪实行阶段。因此，在司法实务中，正确判定“着手”对于准确区分犯罪预备形态与犯罪未遂形态具有重大的实践意义。

　　关于“着手”的认定，国外刑法理论上存在客观说、主观说、折中说。客观说从客观事实出发来确定“着手”的概念，认为是否属于犯罪实行的“着手”不应以行为人主观意思为标准，而应以客观行为为根据。主观说认为应注重行为人的主观方面，以证明行为人具有犯罪意思为依据来确定犯罪实行的“着手”。折中说主张“着手”具有主观客两方面的意义，二个方面是相互印证的，认定“着手”要把主客观结合起来。国内学者对“着手”认定也看法不一，但多数学者坚持主客观相统一基本原则，认为犯罪实行行为的“着手”体现了犯罪构成主客观要件的统一，具备主客观两个基本特征。

　　笔者认为，审判实践中判定是否“着手”犯罪，可以结合具体犯罪的罪状从以下两个角度考察：一是看行为的指向性和危害性是否明确。在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，如杀人而举刀下砍，就是“着手”犯罪。二是看行为是否已经超越“准备工具、制造条件的”的犯罪预备范畴。犯罪预备行为的本质和作用，是为分则犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其创造现实的可能性，而分则具体犯罪构成中实行行为的本质和作用，则是要直接完成犯罪，要变预备阶段实行和完成犯罪的可能性为现实性。依此原则标准，并结合具体犯罪和案件情况分析界定预备行为与实行行为，就可以正确认定是否“着手”实行犯罪。如途中行为（犯罪人尚在前往犯罪地点途中的情况）、尾随行为（犯罪人尾随被害人伺机侵害的情况）、守候行为（犯罪人埋伏或等候在预定地点准备实施加害行为的情况）和寻找行为（犯罪人公然或秘密寻找预定的犯罪对象欲加害的情况）等都属于犯罪的预备行为而未“着手”实行犯罪，因而应认定行为人为预备犯而不是未遂犯。（福建省漳浦县人民法院·林振通）