客观主义视野下的犯罪构成要件排序

　　犯罪构成理论是刑法学的一项基本理论，整个刑法体系的建立都是以犯罪构成理论为基础的。当前我国犯罪构成理论正处于分叉路口，学界对于我国犯罪构成理论的去向主要有两种观点：一种观点主张对我国传统的犯罪构成理论进行改造和完善；另一种观点则主张引入德日犯罪成立理论。这种观点认为我国传统的犯罪构成理论“缺乏层次性，违反法律推理的一般原则”、“我国的犯罪构成理论属于平面型理论，这注定了犯罪构成要件之间的顺序性不强，没有层次性，进而使得司法机关对各要件之间的考察顺序不够重视，这就存在主观论罪的危险。”[1]

　　笔者认为，所谓我国犯罪构成理论是平面的，德日犯罪成立理论是立体的，其实只是论者的误解而已。顺序性，层次性只是认识犯罪的视角问题， 虽然我国的犯罪构成要件为“一存俱存，一损俱损”的耦合式体系，但事实上我国的犯罪构成理论在实际运用中同样是具有层次性和顺序性的。我国犯罪构成要件包括犯罪客体要件，犯罪客观要件，犯罪主体要件，犯罪主观要件四个要件。从人的认识能力来看，我们不可能一次性对四个要件完全做出判断，而只能是对四个要件分别进行判断，这样更加有利于对行为是否构成犯罪进行细致分析。将犯罪构成分成四个要件就是为了体现层次性，虽然看起来各个要件之间似乎同等重要，但其实各要件之间还是有轻重缓急之分的。只是由于在实践中没有对犯罪构成体系的层次性引起足够重视，因而让人误以为我国犯罪构成体系缺乏层次性。至于“犯罪构成要件之间的顺序性不强”的问题则确实存在，在我国早期的刑法学研究中，对构成要件排列顺序的研究得很少，排列顺序基本上都是犯罪客体（要件）、犯罪客观（要件）、犯罪主体（要件）、犯罪主观（要件），没有认识到犯罪构成要件排列顺序的重要性。事实上，犯罪构成要件的顺序问题不只是一个形式与逻辑顺序的问题，还是一个关系到人权保障、刑法学研究方向与犯罪构成理论深化的问题，对其进行深入研究完全有必要的。笔者认为，只要对我国犯罪构成要件的逻辑顺序进行科学的排列，并在实践中加以强调，我国犯罪构成理论层次性、顺序性不强的现状完全可以改变，并能在司法实践中起到很好的保障人权的作用。

　　一、 理论纷争及其评述

　　（一） 对传统理论排序评述

　　传统理论的犯罪构成要件排列顺序为：犯罪客体（要件）——犯罪客观（要件）——犯罪主体（要件）——犯罪主观（要件）。学者认为，传统的排列顺序是按照认定犯罪的过程排列的，其理由是：“认定犯罪的过程一般是：首先发现了某种客体遭受侵害的事实，如某人死亡，所以犯罪客体放在第一位。这时需要查明的是，某种客体遭受侵害是不是由于人的行为？在查明是由于人的侵害行为（犯罪客观方面）所造成，如他杀之后，就要查明谁是行为人以及行为人的情况（犯罪主体），在确定了行为人是有刑事责任能力的人以后，还必须查明行为人实施行为时是否处于故意或过失（犯罪主观方面），只有确定行为人具有故意或过失，才可能认定行为构成犯罪，如故意杀人。”[2]此种排序在我国最早见于中国人民大学法律系刑法教研室编著印行的《中华人民共和国刑法总则讲义（初稿）》中，系对苏联刑罚中的相关理论的简单援引。这种传统排序在我国刑法中一直占主导地位，也有很多学者对其合理性做了相关论证，[3]但这种观点仍然有所欠缺。这种观点是按照认定犯罪的过程排列顺序的，但一经仔细推敲我们就会发现，司法人员在认定犯罪的过程中，最先发现的不会是那抽象的“我国刑法所保护，为犯罪行为所侵害的社会关系”这一犯罪客体（因为犯罪客体是抽象的“社会关系”，对犯罪客体只能是通过对其他具体的现象的概括，抽象才能够认识），而首先看到的应该是发生了由犯罪行为引起的“对社会关系造成侵害的客观外在事实特征”，即犯罪客观方面。在确定客观上确实发生了犯罪后，然后寻找犯罪嫌疑人，分析其在实施犯罪行为时，主观上是故意还是过失，最后通过对犯罪客体的分析，确定犯罪的性质，以及究竟是触犯的是何种罪名。因此，按照认定犯罪的过程来对犯罪构成要件排列顺序的话，其顺序应该是：犯罪客观要件——犯罪主体要件——犯罪主观要件——犯罪客体要件。

　　另一方面，犯罪客体所起的是定性的作用，在将犯罪客体作为犯罪成立的首要条件的情况下，对行为做出事实判断之前就对行为进行了定性判断，也就是说，在做出事实判断之前已经认定了犯罪嫌疑人为犯罪人，以后的辩护将归于无用。这是明显的“国权刑法”体现，刑法将成为统治者压迫人民的工具，完全违背了现代社会应建立以人民权利为基础的“民权刑法” 的基本理念，是违背时代潮流的。

　　（二）对“行为发展论”排序评述

　　“行为发展论”排序是赵秉志教授所提倡的一种以行为发展之内在逻辑为依据的排序，其排列顺序为：犯罪主体要件——犯罪主观要件——犯罪客观要件——犯罪客体要件。他认为，犯罪主体要件是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提，犯罪行为是人的行为，离开了人就谈不到犯罪行为，在具备了犯罪主体要件之后，还必须依次具备犯罪主观要件，而犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在犯罪主观要件之后是犯罪客观要件，犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。[4] 从犯罪行为发展的顺序来看，这种排序是科学的，符合犯罪行为的一般发展逻辑，确实揭示了各个要件在犯罪行为产生发展过程中所显示出来的环环相扣，层层递进的一般规律。但刑法的最终目的不是认识犯罪行为如何发展，还在于通过确定何种行为属于犯罪行为，并对之进行惩罚，从而实现“惩罚犯罪，保护人民”的目的。因而，我们还必须有一种有利于认定犯罪的犯罪构成要件排序，而仅仅按照犯罪行为产生发展过程的顺序来排列是不够的。此外，按照“行为发展论”的排序方法，将犯罪主体排在第一位是有主观主义之嫌疑的。主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性，或者说，犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。诚然，犯罪行为之所以产生，主要在于犯罪人反社会的危险性格，刑法的目的也在于通过处罚犯罪人，使其认识到其行为是为社会大众所不能容忍的，因而必须改正。刑法的最终归宿必然是“行为人”而不是“行为”，但处罚“行为人”必须以“行为”为基础，因为“行为人”的危险性格只能通过外化的“行为”才能判定，在我们的科学条件没能达到不需行为即可判定危险性格之前，我们只能以外化的“行为”为基础。因此，在分析何种行为构成犯罪时，我们应当首先寻找客观损害，而不是首先去寻找犯罪人，这样将有利于防止“先抓人，后找事实”的情况出现。 “行为发展论”的排序将犯罪主体要件排在第一位，即将“行为人”排在第一位，这一排列虽然符合行为科学，但却不利于刑法保障人权之目的的实现。

　　（三） 对第三种排序的评述

　　第三种犯罪构成要件的排列顺序为：犯罪客观方面要件——犯罪客体要件——犯罪主体要件——犯罪主观方面要件。论者认为“可以将现行的犯罪构成体系进行适当的改造，以使其适应评价犯罪的需要。”，“在由犯罪客观方面要件完成对犯罪的事实评价后，再由犯罪客体要件完成对犯罪的规范评价和价值评价，最后由犯罪主体和犯罪主观方面要件完成对犯罪的责任评价。犯罪构成顺序的微调，在形式上并未对传统的犯罪构成要件理论进行大的调整，但将过去对犯罪的平面评价体系改造成为立体评价体系，其实质意义是深远的。”[5]这种排序明显是对德日递进式犯罪成立理论模式套用的结果，试图能通过这种简单的套用将我国的犯罪构成体系改成所谓的“立体评价体系”。

　　我国的犯罪构成体系与德日的递进式犯罪成立理论是有很大区别的。我国的犯罪构成是判断某行为成立犯罪的最初的，也是最终的，唯一的标准，是形式要件与实质要件的统一，也是积极要件与消极要件的统一。德日犯罪成立理论中的构成要件是独立于违法性和有责性的，不包含实质评价的内容，因此，对于正当防卫和紧急避险等排除违法性事由，他们认为，这类行为虽然表面上具有构成要件符合性，但实质上却不具有违法性。而在我国犯罪构成理论中，只要符合犯罪构成要件就意味着这种行为不仅形式上符合犯罪轮廓，实质上也具有严重的社会危害性。当某一行为符合犯罪构成要件时，它既积极的表明了行为构成犯罪，也消极的排除了其他合法行为。

　　论者以犯罪客体要件来完成规范评价和价值评价，“通过违法性的评价来实现实质的限制作用，排除具有排除违法性事由的行为。”。[6]但实际上是没有认识到在我国的犯罪构成理论中，犯罪构成体系与正当化事由是并列的、平行的，二者之间是不相容的关系。虽然正当化事由与犯罪构成体系之间联系紧密，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。论者试图让犯罪客体要件起德日犯罪成立理论中的“违法性”要件所起的作用，但在德日犯罪成立理论中，违法性的判断并不是根据具体的违法性要素做出积极的判断，而是消极的判断是否有违法阻却事由的存在。我国的犯罪客体要件所起的作用并非消极的排除，而是起着积极的判断作用，因而将我国犯罪构成要件中的犯罪客体要件类比于“违法性”要件是完全违背我国犯罪构成理论的。

　　二、 客观主义视野下的犯罪构成要件排序

　　客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害；或者说犯罪概念的基础、可罚性及其惩罚量的根据是客观行为及其实害。因为犯罪是对社会造成现实危害的行为，如果没有客观行为，就没有犯罪；如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断。主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性。主观主义重视的是行为人，所以又被称之为行为人主义；主观主义认为行为只是具有征表犯罪人危险性格的意义，所以也被称为征表主义。客观主义有利于刑法机能的发挥，有利于人权的保障。因此，在近代罪刑法定原则之下，以行为人的行为以及所引起的结果为定罪和量刑根据的客观主义刑法观，成为了现代各国刑法的最佳选择。

　　客观主义与主观主义之间是根本对立的，二者之间不可能完全统一起来，而我国坚持的是主客观相统一原则，我国现阶段的刑法虽然倾向于客观主义，但其客观主义立场并不能贯彻始终，经常出现在客观主义与主观主义之间徘徊的情况。如在行为的社会危害性的判断问题上，就经常出现以行为人的主观要素作为判断社会危害性的大小的因素。例如在现实的司法实践中，常见的认为“没有中饱私囊的贪污行为或者用于扶贫的受贿行为没有社会危害性，不能作为犯罪看待”的观点就是其体现。本来，不是为了中饱私囊或者用于挥霍的这种并非完全利己的主观动机，只能说明行为人的主观恶性稍小、责任较轻而已，但不能抹杀贪污、受贿行为本身客观上所具有的社会危害性，但上述观点却完全无视了这一点。[7]在我国刑法中，这类主观判断优于客观判断的现象还比比皆是，在今后我国刑法的发展中，必须始终坚持客观主义立场，只有这样才能够真正发挥刑法的“保护人民”的作用。坚持从客观到主观认定犯罪是人类社会的进步成果和科学经验，这一点在犯罪构成要件排序问题上尤为重要。

　　通过上文的分析，我们可以看到，过去的理论虽然也对犯罪构成要件的排序问题进行了一些研究，有其合理之处，但从刑法客观主义立场来看，这些排序仍有其不足。笔者认为，犯罪构成要件排序必须以刑法客观主义立场为前提；以保障人权为目的；以能够指导司法实践，有利于对犯罪行为的认定为基本要求。因此，以认定与处理犯罪的过程为标准，犯罪构成要件的排列顺序应当为：犯罪客观要件——犯罪主体要件——犯罪主观要件——犯罪客体要件。

　　之所以将犯罪客观要件排在第一位，原因在于，依照客观主义，客观判断必须优于主观判断，行为是否属于犯罪行为，首先要求行为对社会造成了现实的威胁或者侵害，如果没有作用于社会的客观行为就不可能存在犯罪。只有在存在现实的威胁或者侵害的情况下，才有必要对犯罪构成的其他要件进行分析。如：甲欲杀害乙，但又害怕法律惩处，不敢亲自动手去实施杀害行为。甲知道某风景区很危险，经常出现游客丧命的情况，于是甲力劝乙去这一景区旅游，并予以经济支持。后来在旅游过程中，乙果真命丧该景区，甲如愿以偿。在该案中，如果将主观判断提前的话，就会出现这种情况，甲主观上出于杀害乙的故意，并实施了一定的行为，而乙由于听了甲的建议去某地旅游发生了死亡的结果，甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系。因此，表面看来，甲的行为是完全符合故意杀人的构成要件的，这就是主观判断优于客观判断所得出来的结果。但在客观判断优于主观判断的情况下，我们首先就会考虑这种死亡结果是否属于甲的行为的必然结果，甲的行为是否属于“杀人行为”。按照罗克辛的观点，该行为没有制造法律禁止的风险，在这种情况下即使发生了他人死亡的结果，也不具有客观上的可归咎性。因此，根据客观主义优先于主观主义的要求，必然会得出甲的行为是无罪的结果。而在主观判断优先的情况下，容易形成一种先入为主的认识，导致后面的客观判断成为对前面主观判断的证成，对行为的出罪判断是很不利的。

　　在对犯罪客观要件做出判断之后，我们所要做的就是寻找实施了这一危害行为的行为人， 亦即寻找犯罪主体。在确定这一危害行为确实为该行为人实施的之后，我们再分析该行为人是否具有刑事责任能力，进而分析该行为人的主观罪过，最后对犯罪客体要件进行分析，分析该危害行为究竟侵害了何种法意，构成何种犯罪。之所以将犯罪客体放到最后分析，原因在于，犯罪客体是刑法所保护的而被犯罪行为所侵犯的社会关系或法意，社会关系在被犯罪行为所侵犯之前，是不能被称为犯罪客体的。因此，只有在出现犯罪行为之后，才存在犯罪客体。另一方面，将犯罪客体要件作为最后一个要件实际上还能起到最后把关的作用。犯罪客体的作用在于区分罪与非罪，此罪与彼罪。对于正当防卫，紧急避险，自救行为等正当行为之所以不构成犯罪，原因就在于这类行为没有侵犯刑法所保护的社会关系，不符合犯罪客体要件。虽然我国犯罪构成体系中，各犯罪构成要件之间是“一存俱存，一损俱损”相互依存的关系，但从形式上看仍然会出现表面符合其他要件而实质却并不是犯罪行为的情况。这时候就需要发挥犯罪客体的实质判断作用，对这类行为进行鉴别，从而起到对区分罪与非罪，此罪与彼罪的把关作用。

　　三、 结语

　　虽然，当前对我国犯罪构成理论的责难重重，但四要件体系在实践中仍能发挥其顽强的生命力，这决不是偶然的结果。我国犯罪构成体系有着简单易懂，符合中华民族传统思维方式的优点。目前我国很多提倡要引进德日犯罪成立理论的学者，有偏听偏信之嫌，只看到了德日犯罪成立体系的合理的一面，而没有看到其不足。事实上德日犯罪论体系所面临的问题，可能并不比我国的犯罪构成体系少，其理论有体系前后冲突；现状和初衷相背离；有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践等问题。[8]我国的犯罪构成理论虽然有其缺陷和不足，但只要不是不可克服的痼疾，就完全可以通过改良加以消除，就没有必要将已有的体系推倒重来。犯罪成立体系的层次性只是人的认识角度问题，我们只要坚持以客观主义为基础的犯罪构成要件排序，坚持客观判断优于主观判断，我们的犯罪构成理论同样能够体现层次性和顺序性，并能成为符合“常识常理常情” 为广大民众所接受的简便易懂的犯罪构成体系。（来源：《遵义师范学院学报》）

　　注释：

　　[1] 国权刑法：指以国家为出发点，而以国民为对象的刑法；民权刑法：指以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法。具体内容请参见：李海东。刑法原理入门。法律出版社，1998：4－5.

　　[2] 陈忠林教授认为，“常识常理常情”，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则。

　　黄云波·西南政法大学刑法学硕士研究生