代理词

发布日期：2008-09-14 作者：周海锋律师

法庭代理词
尊敬的审判长、审判员
         书记员你们好！
我们重庆天森律师事务所依法接受重庆金螳螂装饰设计工程有限公司的委托，并经当事人同意依法指派周海锋律师出庭参与诉讼。我们接受指派后，依法向当事人了解了案情并收集相关证据，今天又参加了法庭审理，现就本案提出如下代理意见,供法庭参考：
一、被告依法、正当使用企业名称，有权继续依法使用
1、我方当事人在企业成立前，由公司发起人依法委托代办单位进行企业登记注册。委托时提供的备选名称有六个（重庆金都装饰设计工程有限公司、重庆金廊装饰设计工程有限公司、重庆金棕榈装饰设计工程有限公司、重庆金螳螂装饰设计工程有限公司、重庆新竹装饰设计工程有限公司、重庆卡赛尔装饰设计工程有限公司），企业名称审核时只有“重庆金螳螂装饰设计工程有限公司”这个名称通过了审核。由此可见，在登记企业名称时企业名称中的商号与金螳螂注册商标文字相同完全属于巧合，我方当事人并非原告所述的恶意搭便车,而是善意的。从另一方面看，我被告企业名称是通过重庆市工商局审核通过。市工商局掌握专业知识及商标的第一手信息，包括原告企业在重庆的情况。在市工商局进行专门审查时能通过企业名称，可见我方当事人是善意的，如果存在恶意审查根本就不能通过。同时我方当事人在公司成立后，依法正当使用企业名称并无突出使用“金螳螂”注册商标字样的行为。经原告申请，重庆市江北区工商局今年四月份前往我公司进行调查，经调查未发现我公司有不正当使用企业名称及其他商标分配行为。对于调查结果重庆市江北区工商局依法应当给原告出调查结果（对此调查结果我们已申请法院调查），但原告故意不举证。这些事实都说明，被告依法登记注册，依法正当使用企业名称不存在恶意或者不正当使用企业名称的行为。
2、商标与企业名称冲突时保护的是驰名商标  根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管关机，应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”虽然在其他规定或者司法解释中没有明确保护的是驰名商标，但此条例规定的非常清楚。由此可见，当商标与企业名称冲突时，保护应当是驰名商标而不是一般商标。本案争议的（注册号为：1031597）的金螳螂文字商标，经司法认定为驰名商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”我们在质证时已此司法认定已提出异议，由此可见驰名商标的司法认定具有个案认定的特征，本案中原告并未提出对此商标的驰名认定，所以本案此商标只能作一般商标对待。一般商标与企业名称都是依法取得，法律没有规定冲突时企业名称需要停止使用。虽然原告的商标被江苏省认定为著名商标，但江苏省认定具有地域性，不影响重庆企业使用，原告虽然在重庆有办事处但办事处是不能对外开展业务的，只能提供咨询服务、协助公司联系客户。所以，办事处也不存在冲突问题。
3、公平原则问题原告在2002年就在重庆成立办事处，我方当事人在2004年登记成立，原告应当知道被告企业的存在。原告偏偏在我方企业经过四年发展并享有一定的知明度后，才起诉我方当事人要求停止使用企业名称。首先根据：京市高级人民法院民三庭《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理情况的调查报告》报告中指出：“应注意依法保护经营者的权利与利益。当在后企业名称权利人经过一段时间的使用，并投入了大量的劳动力和劳动，其企业名称中的字号具有了一定的知明度后，在先商标权人才提出禁止使用其商标作为字号，其请求是违反诚实信用原则的，其请求不应予以支持......”。其次依据《企业名称登记管理条例》及《商标法》两种法律制度，依法产生的企业名称与商标冲突。这完全是因两种法律制度对地域的不同设计造成的，不可将责任全部推给当事人双方。所以，我们认为我方当事人依法登记注册并依法使用企业名称，在原告违反诚实信用原则的情况下，又是因两种法律制度规定产生的冲突，现在要求我方当事人停止使用企业名称完全没公平可言，明显的违背公平原则。
综上，我们认为被告有权依法继续使用企业名称。
二、关于域名侵权问题
1、根据我方当事人举证的网络域名证书,证明cqjtl.com域名权利人是王利民而不是我方当事人。所以本案关于域名侵权问题诉讼主体是错误,我方当事人不是本案适格的被告。
2、根据我方当事人举证的网络域名证书，证明cqjtl.com域名注册时间是2006年6月29日，而原告商标注册时间是2006年7月28日。根据《商标法》及《商标法实施细则》域名注册人享有在先权。虽然，原告提供证据证明，JTL注册商标是2004年1月申请的，但我们认为申请是原告一个单方意愿并不代表获得注册商标的权利更不能对抗已注册的在先权。同时，也没证据证明使用在先，也没有证据表明王利民恶意抢注。
   由此可见“jtl”注册商标与cqjtl.Com域名，都与我方当事人根本没有任何关系，我方当事人不是本案域名侵权问题的适格被告，更不存在侵权。
二、关于（注册号为：1031597、1031891、3226856）“金螳螂”三个中文注册商标及（注册号为：977896、983433、3226855）三个图形加英文组合注册商标侵权问题
     我方当事人并未使用网络进行宣传，我方当事人根本没有网站。原告提供一份公证书证明“cqjtl.com”网站上使用了“金螳螂”文字及与其根本不相似的图形和字母组合图案，认为我方当事人侵犯了原告的注册商标使用权。
首先：三个中文“金螳螂”注册商标侵权问题 1、本网站的所有权人、服务器的租赁人（对服务器租赁人我们已申请法院调查）为王利民并非我方当事人。虽然，王利民曾有意将此网站及制作的网站内容模板转给我方，但遭到我方拒绝。可见我方当事人对该网站不享有管理及使用的权利。
     2、王利民企图将自己注册并制作的网站转让给我方当事人时，在“cqjtl.com”网站上使用了“金螳螂装饰、金螳螂观点、金螳螂首席设计师”等字样，我们认为这也不构成侵权。大家都知道如果重复书写较长的企业名称时，往往都采用缩写的书写习惯。通过，在原告举证的证据可以看出这一不争的事实,比如：福建省龙岩市中级人民法院民事判决书采用了“原告金螳螂装饰公司”、浙江省建筑装饰行业协会采用了“金螳螂公司及金螳螂商标”、上海市建筑装饰行业协会采用了“金螳螂公司及金螳螂商标”、南京市建筑装饰行业协会采用了“金螳螂公司及金螳螂商标”、重庆市建筑装饰行业协会采用了“金螳螂公司及金螳螂商标”及江苏省人民政府驻北京办事员处采用了“金螳螂公司及金螳螂商标”等机关的正式法律文书上使用了相同的缩写方式。由此可见使用“金螳螂装饰、者金螳螂观点、金螳螂首席设计师”等字样，由此可见对重庆金螳螂装饰工程公司采用缩写成金螳螂公司、金螳螂观点等完全属于合理的缩写。并不是故意，突出使用注册商标字样让公众产生混淆。而且本案中“cqjtl.com”网站文字说明他并非正式法律文书，并且在每页都已标明重庆金螳螂装饰设计工程有限公司的情况下，采用缩写是完全附合常理的。所以我们认为该网站内容并非侵犯原告商标使用权，然而相反是该网站的所有人及管理人侵犯我方当事人的商号权及企业名称权利，我们对此保留诉讼权利。
其次：三个图形文字组合商标侵权问题   1、网站使用的图形加字母“cqjtl”加中“文重庆金螳螂装饰设计工程有限公司”三部分组合而成。而原告商标是图形加英文两部分组合而成，组成部分不相同也不相近似。2、网站使用字母是空心字母CQJTL，文字是重庆金螳螂装饰设计工程有限公司。原告使用的是英文GOLD MANTIS，文字不相同也不想近似。3、根据网站使用组合图案，直接看到就是重庆金螳螂装饰设计工程有限公司，根本不可因这个图案联想到苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，所以根本不可能混淆、或者误导公众。4原告的图形加文字组合商标，被告是否构成侵权不是本案审理的范围内。原告诉讼请求为“被告停止使用原告对图形商标的侵权行为”本案中，原告并未提供自己属于某一图形商标注册人的证据。
     总之根根据相同近似商标判断，这两图形从整体上不相同不相近似，结构上也完全不一样，从组合的各部分上比较也不相同不相近似，最突出的是网站图案中直接标明重庆金螳螂装饰设计工程有限公司中文字样，不可能混淆、误导公众。所以，我们认为这两个图形组合不相同不相近似，不可能导致公众误解，同时是否构成侵权、是否相似，也不是本案审理的范围。
三、证据问题
1、本案中原告仅仅提供一张广告宣传单、一张个人名片，对这两张证据印制时间、证据的取得时间、印制人、使用人根本无法判断。直接导致对证据来源的合法、真实性无法确定，同时印制时间、证据的取得时间无法确定，也直接导致诉讼时效无法确定。如果宣传单或者名片有很多份，也许还可以推定是被告印制、使用。但是只有一份，根本不可能合理排除个人行为或者第三方行为。所以，我们对这份证据的真实性、合法性完全无法认可，甚至有可能属于伪造。
2、对原告提供的公证书公证的网站内容，证明我方当事人侵权。经我方当事人查询得知，该网站的权利人是王利民。原告简单的认为该网站上有我公司名称和我公司的两个股东名字，就认定是我方当事人的行为。但事实上，该网站上大量宣传事实与我公司事实不符。比如：除两股东外其他人员根本不是我公司工作人员、首页的公司地址也我不是我公司地址、联系电话也是我方公司的、公司成立时间及其他介绍、荣誉证书等均与我方公司实际情况不一致。如果是我们自己的网站，我会留其他人的电话，其他联系地址吗？所以，仅凭我公司名称和公司两个股东名字就认定，是我公司的网站，这是不妥的。
3、根据我方当事人提供的证据，直接证明了该网站不是我公司的也不是我公司使用。1、网络域名证书直接证明该网站权利人不是我方当事人，我方无权管理、使用该网站2、公司员工工资表，证明了网站上大量员工与我方公司无关3、营业执照，证明了成立时间与网站介绍4、公司税务报表，证明我公司从未支付过网站建设费、维护费、服务器租赁费、及其他宣传费（没有宣传费，同时证明了我公司根本没印制过宣传资料）。这些事实同时，也映证我方当事人所说，王利民有意将网站及制作的网站内容模板转给我方当事人的合理解释。综上，根据《民法通则》、《商标法》及《民事诉讼法》之规定，原告主张我方当事人侵犯其商标权或者构成不正当竞争，原告应当提供证据证明我方当事人存在侵权或者不正当竞争的事实证据。原告举证不力，应当承担举证不力的后果。
    综上所述，原告主张我方当事人侵犯商标专用权或者不正当竞争没有事实依据，我方当事人依法使用企业名称,且在注册时也没有恶意搭便车的行为,请求法院驳回原告全部诉讼请求。
代理人：
年月日

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