企业法律顾问泛论

发布日期：2008-08-20 作者：罗武章律师

作者：罗武章律师
随着市场经济的发展，市场经济的规则日益透明化、规范化和法治化。如果一个企业不重视发挥法律顾问的作用，不仅可能会莫名其妙地侵害他人权益而承担不利责任，更严重的是在一些正常情况下完全可以得到实现的自身权益却因为自身不重视依法办事而无法得到合法维护，失去最终的合法救济机会。因此，在当前的经济发展大潮中，企业法律顾问越来越显示其重要性。笔者不揣冒昧，把自己在长期的企业法律顾问中总结的一些知识和心得汇集成文，以便于让大众对企业法律顾问这一常常听说而又陌生的职位有更多的了解，以利于更好地宣传和推广法律知识。

一、     企业法律顾问的分类
    （一）按照法律顾问是否隶属于企业而分为企业内部的法律顾问和企业外部的法律顾问。
     如果一个企业内部设有法务人员的岗位，则法务岗位上处理法律事务的人员统称为企业内部的法律顾问；不管企业内部是否设有法务岗位，企业从外部律师事务所都可以聘请律师担任其法律顾问，这样的顾问一般都是企业外部的法律顾问，因为企业外部的法律顾问的人事关系等都不隶属于该企业，只是依照有关合约向企业提供法律顾问服务而已。
     一般而言，企业内部的法律顾问可以不需要任何资质证书，如果在国有企业则需要通过企业法律顾问资格考试，而企业外部的法律顾问，则一般都应拥有律师执业证书。企业法律顾问资格考试的考试范围分为四卷，主要包括：第一卷---综合法律知识、第二卷---民商与经济法律知识、第三卷----企业管理知识、第四卷----企业法律顾问实务。律师资格考试（司法资格考试）的考试范围也分为四卷：第一卷----法学理论、法律史和国际法等法学综合知识，第二卷----刑事法和行政法、宪法知识等公法知识，第三卷---民商、经济法律知识等私法知识，第四卷----案例分析和法学写作。企业法律顾问资格考试在两年内通过全部4科即可，司法资格考试则必须在一年内通过全部四科；企业法律顾问资格考试的每科均需及格方可达标，而司法资格考试则只要总分过线，但不可有一科为零分即可达标；企业法律顾问知识的法律知识考察非常浅显（根据教科书即可过关），但除了法律之外还要考察企业管理知识，而司法资格考试的法律知识考察除了理论功底考察之外，更多的是注重法学知识的灵活运用和综合考察，两者对法学知识掌握程度的差别完全可以用“一个在地上，一个在天上”来形容。企业法律顾问资质的管理归国家商务部门统一管理，而司法考试则由最高法、最高检和司法部统一组织（担任法院审判人员和检察院的检察人员均需通过此考试），由司法部进行统一管理。
（二）按照法律顾问是否需要在企业内全日制坐班而分为专职的企业法律顾问和兼职的企业法律顾问。
一般而言，企业内部的法律顾问都是专职的企业法律顾问，需要和企业内的其他员工一样全日制坐班工作；企业外部的法律顾问一般都是兼职的企业法律顾问，不需要在企业内坐班工作，通常以电话、网络等形式帮助企业解答法律难题，给出法律咨询意见，发送有关法律文书。
专职的企业法律顾问一般只能在一个企业内担任职务，不能在其他公司任类似职务，否则，可能会违反公司的禁业义务，承担不利的法律后果和责任；而兼职的企业法律顾问则可同时在多个企业内担任同一职务（但一般不可在利益冲突方中同时担任兼职法律顾问，若先聘请一方特别同意的除外），如果遇到两个事前无利害关系冲突的兼职的企业之间发生法律争议或纠纷，则该法律顾问应受国家律师管理方面的法律规定限制和利益冲突限制，依法处理此种争议（如居中协调和调解等），不可偏袒一方而为难另一方。
（三）按照企业聘请法律顾问的目的和时间期限长短而分为专项法律顾问和常年法律顾问。
专项法律顾问受企业聘用专门处理某一项法律事务，法律顾问关系待该项法律事项办理结束而结束，一般不受时间限制，故又称临时法律顾问或者短期法律顾问。专门法律顾问常见于公司并购项目、重组项目、上市发行股票的项目等。
常年法律顾问与企业签订法律顾问协议，在协议约定期限内（通常是1年或1年以上）处理该企业所有的法律事务，这类法律顾问服务范围广、时间长，故称为常年法律顾问，法律顾问关系随协议期满而结束，如果继续聘用，需要重新签订协议。
为阐述方便，若无特别说明，本文中的企业法律顾问，一般指代企业外部的兼职常年法律顾问。

二、企业常年法律顾问的作用
   （一）企业聘请常年法律顾问的作用
1、防火作用。律师在长期的司法实践中会有意无意地总结很多容易出纠纷的问题点，同时也会总结出很多的对策和办法。笔者曾经写过一篇文章，题目就是《真正高水平的律师是不想打官司的律师》，不想打官司，并不等于怕打官司和不会打官司，而是尽力防范和规避风险，尽力减少诉讼案件的发生频率。大量的社会事实告诉我们：凡是企业的经营活动中有常年法律顾问的参与，企业发生法律纠纷的频率会大大降低，即使不可避免地发生法律纷争，企业胜诉的希望也会大大加强；相反，若是企业没有聘请常年法律顾问或者不重视常年法律顾问的意见，发生法律纷争的频率和败诉的可能性往往会大很多。
2、救火作用。当企业发生法律纷争或企业的合法权益受到非法侵害时，若聘请有律师担任常年法律顾问，律师往往会从专业的角度从分析和论证，评估和揭示各种现实的或潜在的法律风险，采取合适、有效的补救措施（如采取协商、调解、诉讼、仲裁中的哪种方式及在何时采取何种措施），可以有效的化解企业的法律困境，维护企业的合法权益，减少企业的经济损失。
笔者在今年年中曾帮助一个常年顾问单位处理一起货款纠纷。拖欠方同意先支付10万元人民币，但企业觉得太少，想通过诉讼拿到全部拖欠货款。企业给我电话之后，我询问了有关情况，得知该笔拖欠货款已经超过了诉讼时效，如果起诉的话，我们可能败诉，因此建议企业先收多少是多少，不要贪多。后来该事件得以顺利解决。诉讼解决纷争虽然是法治社会的最后一道屏障，但并不是所有的案件通过诉讼解决就会有很好的结局，一定要具体情况具体分析，针对性地采取不同的策略和方法。
3、增值作用。企业聘请常年法律顾问，可以有效地化解风险，为企业的运行排忧解难，有效地提高企业的工作效率，节省不少的人力物力和财力；同时通过减少企业的诉讼和仲裁而树立企业良好的公共关系形象，增加企业品牌的无形价值。
但是，律师担任常年法律顾问给企业带来的价值大部分都是隐性的，不是那么容易观察到的，只有在强烈的对比之下才能感受得到和感触得到，但是等到自己感受到时，往往已经是损失无法得到弥补的状态。
4、宣传作用。企业通过聘请常年法律顾问，不定期地进行法律知识的讲解和培训，可以大大提高企业员工的法律意识，从整体上提升企业的风险防范水平；另外，通过常年顾问对企业规章制度的审核和具体案例的处理，可以加强员工的亲身体会和感受，从来进一步规范公司的管理，提高员工的素质。
（二）律师担任企业常年法律顾问的优势
律师作为专门处理法律问题的专门性职业群体，担任企业常年法律顾问具有特殊的优势：
1、律师可以充当企业依法运作的军师，起好必要的参谋作用。要成为一名专业律师，不仅需要通过长期的法学理论学习，更重要的是需要极为丰富和全面的社会知识和法务实践。聘请律师担任外部兼职法律顾问，有利于企业随时得到细致、全面、周到、及时的法律服务，企业不必在事务当急时有四处寻觅律师之困惑。
   2、律师可以对症下药，针对企业个案提供更合适的个性化服务。律师与企业长时间的接触，有利于律师充分、全面了解企业的发展历史、目前状况和个案特性，使其提供的法律服务更具有针对性、准确性、可靠性。
3、常年的合作可以使企业和律师双方产生业务上的默契感，提高法律服务工作的质量和效率。律师与企业的长期合作，能够使双方相互了解、相互信任，在工作中实现相互配合，更有利于高效处理各类棘手而紧急的法律问题。若一个企业遇到什么问题才聘请律师来处理（比如诉讼案件或仲裁案件），由于双方是初次合作，不仅在案件的操作信任程度上会有一些顾虑，而且企业和律师双方的工作配合默契程度往往较有常年法律顾问的单位会有所逊色。
4、企业聘请法律顾问能提升企业的外部公关形象。通常情况下，聘请外部兼职法律顾问的企业都是实力较为雄厚、重视依法运作、勇于承担社会责任的企业。企业客户若知晓企业聘请律师做法律顾问，客观上能增强企业的声誉、信誉，增强企业的威慑力，同时使客户在签约、履约时会有所顾虑，不会轻易违约或者触犯法律和随意损害企业的合法权益。
（三）律师担任常年法律顾问的主要工作范围
1、审核完善企业的规章制度，健全企业内部运行机制。一个企业要想取得长期可持续的科学发展，必须要有一整套切实可行的、高效合法的规章制度做保障。企业的管理者可能对奖励激励措施的制定等很在行，但是对风险的警惕意识、对风险的规避水平、对风险的合法控制水平，不一定在行。
比如，有些公司的公章和合同管理机制不健全。谁都可以盖到章，谁都可以拿到空白合同，员工代表公司对外签订的合同也无人管理和监控，等到员工离职以后或者与公司与其他第三方发生法律争议以后，合同履行就会出现严重的法律问题，可能产生极其严重的不良后果。还有一些员工利用公司在这方面的管理漏洞与公司的竞争方或者交易的相对方损害公司的合法权益，这样的案例已经非常之多，但是，能不能从源流上解决这些问题，和管理者本身的法律意识强烈不强烈有至关重要的关系。
还比如，很多公司产生货款拖欠或产品质量纠纷，根本原因就在于这方面的制度没有制定好或者没有执行好。在深圳，尤其是华强北，很多公司送货给对方公司时，往往只要对方的接收人员签一个字就可以了，根本不需要接收方公司加盖什么章印，等到最后出现拖欠货款或产品质量纠纷时，接收方的签字能否代表接收方公司往往成了大问题（因为有很多人是背着公司在接私单自己走货），更严重的是，那些很有个性的只有签名人自己认识的签字，在最后追究责任人时，都不知道找谁。毫不夸张地说，那些没有聘请常年法律顾问或者聘请了常年法律顾问但不重视法律顾问意见的单位中，每天都在上演着这样的故事，很多企业都在吃这样的亏。
2、参与重大谈判，审核合同，揭示风险，促进企业对外健康运行。企业要发展，不管是买货进来，还是卖货出去，都是要通过交易来完成。在交易过程中，伴随着潜在利益的获得，既可能有既有利益的切割，更可能有隐藏的危机与陷阱。因为合同的重要原则之一是自愿自由、意思自治，只要交易双方约定的内容不违反国家法律的强制性规定，即使有一些事后看起来不那么公平的约定，你起诉到法院，可能也不能得到法律的支持和保护，因为是你自己自愿签订的合同，你自己应该对这些权利义务与风险有足够的认识。
在签订合同时，有些时候，一句话的不同表述，甚至一个字的不同表述（如“定金”与“订金”），可能导致不同的法律后果。很多企业在事发之前没有律师把关，出了事以后发出感叹：“当时我们那么熟，怎么可能看得那么仔细，谁想得到他们竟然做了这样的手脚啊？”可是白纸黑字已经写在那里，只有吃哑巴亏了。
有些没请律师的单位签订的合同里，通常可以看到这样的约定：“因本合同引起的争议或纠纷，由某某地的仲裁委员会仲裁解决或某某地的法院诉讼解决。”企业想去这个仲裁委员会仲裁解决，不想去法院诉讼解决，却总是碰钉子，自己还不明白：为什么合同里约定了我可以来仲裁解决的，却总是碰钉子呢？我在2005年的一个案件里，还看到有这样的约定：“本合同引发的一切争议，均适用中华人民共和国的经济合同法解决。”真是让人哭笑不得。
3、给企业提供日常咨询，为公司的日常投资、融资和经营行为出谋划策，提供专业、合法的法律意见，出具具有法律效力的法律文书。企业在日常运行中，总会有这样那样的问题，需要向律师咨询。如果聘请了常年法律顾问，就可以随时对企业日常运行中碰到的问题向常年法律顾问进行咨询和论证，减少运行中的法律风险。如果聘请有常年法律顾问，企业遇到拖欠货款等情形，可以要求常年法律顾问发送律师函等具有法律效力的法律文书，尽力以最小的代价维护最大的合法利益。
企业发展到一定程度，往往会遇到资金短缺、市场有待于进一步扩大等问题，这时可能会通过兼并其他公司、向公众融资等方式方法来解决。无论是联营也好，兼并也好，股权转让也好，分立也好，新设投资也好，都不仅仅是一桩简单的交易，而是可能涉及到大量资金、关涉公司下一步发展甚至公司整个发展前途的一个关键事件，如果在此时缺乏风险控制意识和法律意识，所遭受的沉重代价很可能是从此一蹶不振。
比如，有的企业在收购其他公司的资产或股权时，只是听中间的介绍人介绍介绍或者到现场简单地查看一下，未聘请有丰富调查经验的律师进行任何调查和风险评估，就签订了一份非常简单的资产转让或股权股权转让合同。等到钱到他人手、自己进入到这个公司的腹地深入了解之后，才发现，原来远远不是那么回事，后悔莫及。
笔者做过很多公司并购和股权转让的法律服务项目，经常接受拟在中国大陆投资的外国风险投资公司的委托去做律师尽职调查报告，最长的报告长达六七十页纸、三四万字，风险揭示长达五六页纸。如果只是简单地到现场看看这个，看看那个就能解决问题，律师起不到什么作用，那这些外国风险投资机构还聘请我们这些律师干什么呢？
4、接受企业委托，担任其代理人，参与诉讼、仲裁、调解等法律活动，维护企业的合法权益。在市场中，即使你不去惹别人，别人也有可能来惹你，因此，虽然是最好不要有诉讼出现，但是万一有诉讼出现，也要做好有关准备，只有做好充分的准备，才可能赢得最后的胜诉。
诉讼是一门非常讲究技巧和策略的工作。看起来那么简单，其实在诉讼（尤其是质证和辩论）中，多说一句话与少说一句话，说这句话与说那句话，很可能会产生两种完全不同的后果。因此，真是的“台上一分钟，台下十年功。”法庭上机会的把握，需要很强的诉讼技巧与诉讼经验。这种诉讼技巧与经验，不仅仅是书本中理论的知识，更多的是实践中的操作、运用与积累。即使是一个刚刚大学本科法科毕业的学生，也不一定能很好地把握这些诉讼技巧，更何况一般的未经受过任何法学理论专门训练的平常人？
前段时间，有个客户单位的内部法务专员因为一个诉讼的案件问我：“罗律师，你那个起诉状怎么写得那么少啊？”我把原因告诉他之后，他也明白了。法学的书本上，怎么会教这种技巧呢？
后来他又问我另一个事：“我们单位现在被劳动者告上仲裁庭了，我们该怎么办？”我告诉他，该提交证据的一定要抓紧时间提交，否则过了举证期间，即使你提交的证据是真实的、合法的，也可能不被采纳，而且，不要去提交答辩状。他很诧异为什么不要提交答辩状，还说，他之前的法务专员在这样的情形下都提交了答辩状的。我把原因告诉给他听之后，他也采纳了我的意见。

三、聘请常年法律顾问的几个常见误区
误区一：聘请常年法律顾问不经济，不合算，划不来
乍看一眼，聘请常年法律顾问好像是需要一笔开支的，对我们单位来说是一个不必要的经济负担。其实聘请的常年法律顾问是可以把这笔钱赚回来的，而且会极大地给公司增值，可能是通过无形的风险控制避免了很大的经济损失，也可能是通过制度完善规避了一些潜在的隐形风险，还可能是通过诉讼或仲裁途径挽回损失。尤其是前面两种增值方式，往往非常容易被当事人所忽略，觉得律师什么作用都没起，好像什么事都没干，只拿了钱。但是，这些看起来善于精打细算的管理者们永远都乐意于这样做：“我把钱平白无故地给你律师了，不划算；我真的在交易中吃了亏也就白吃了，算了，还能有什么办法呢？”这样的管理者永远也不会明白丢小得大的这个道理，最后的结果可能是钱也出了，心里还要非常地不舒服，甚至是从此一蹶不振，永无翻身可能。
误区二：我们单位有内部的法务专员，可以不聘常年法律顾问
法律顾问的一些预防工作确实可以由单位内部的法务专员来控制，但是常年顾问的有些工作是内部顾问所无法做好的。因为很多单位内部的法务专员，只是学习过法学理论知识，大学毕业之后直接进的公司工作，没有太多的司法实践经验，碰到很多问题只能采取法学书本上的方法去解决。即使是风险控制这一块，因为内部顾问缺少实战，也只能做一些初步的控制，对于实践中经常出现的漏洞，整体把握能力没有外部的常年法律顾问强，因为外部的兼职顾问是专业律师，经受过各类案件的千锤百炼。什么事情，都是熟能生巧的，看得多，见得多，做得多，自然就知道哪里最容易出问题。
当然，内部的法务专员因为具备一定的法学知识，较之其他员工具有更高的法律意识，所以，如果一个公司既有外部的常年法律顾问，又有内部的法务专员，则对风险的控制与预防的效果会更佳---因为内部的法务专员能在外部的常年顾问与管理者中间起到很好的沟通、协调与连接作用。
误区三：随便请个律师都可以做常年法律顾问，只要价格便宜就好
这其实是谈到如何聘请律师的这个大问题。聘请律师的目的，是为了维护公司的利益，如果聘请的一个律师不能为公司增值和预防风险、他所带来的价值还没有聘请的律师费那么多，那么即使再便宜，又有什么用呢？所以，不能光看律师费用的高低，还要看服务质量的高低，用句流行的话来说，是要看性价比。
一般而言，聘请律师做常年法律顾问，至少要注意几点：（一）本单位目前主要存在的问题（是否有特定的要求）及解决这些问题所需要的律师专业水平与能力，看这个律师是否有担任这个常年法律顾问所需要的水平与能力，重点要看一看这个律师的履历；（二）拟聘任常年法律顾问的这个律师是否敬业、负责、尽职。这个问题，和请医生看病是同样的道理，我在以前写过的文章中也重点提过。很多事情，不是这个律师没那个能力与水平，而是他不认真对待。（三）拟聘任常年法律顾问的这个律师的其他方面的素质，比如为人做事是否诚信、公众评价等。如果聘请到一个不诚信的人做常年法律顾问，本来没多大事的，他可以给你说很严重的事，本来一点钱可以搞定的事，他可以给你大把大把地花银子；更有甚者，收了你的钱不给你办事，或者收了你的钱，还和对方去勾兑。
误区四：律师是为了捞钱，常年法律顾问把话说得那么严重是为了做顾问单位的这个案子拿律师费
关于律师提出的建议，可以和医生提出的建议类比。通俗些说，律师的话，不可不信，也不可全信。为什么呢？因为律师总是从谨慎的角度来审视问题和控制风险。你在看医生的时候，本来一两天可以好的感冒，医生说可能要五天，为什么呢？因为医生看病比较谨慎，他多说一两天不会有事，但是如果少说了一两天，最后你的病还没好，你会找他麻烦的。律师也是如此。因此，即使有百分之百的把握，有经验的律师也不敢说绝对能成。
无需讳言，有些无良的法律顾问律师确实是因为想做案子而把事情说得那么严重，但是，就整体而言，一般的常年法律顾问都不会那么去做。
误区五：今年我们单位请了常年法律顾问，制度完善得差不多了，明年可以不请常年法律顾问了
法律行业是一个需要永远学习新知识的行业。法律经常在变化，每天都有很多新的法律法规在修订和生效。即使是一个六七十岁的老律师，也需要一直学习。如果我们单位今年请了常年法律顾问，我们觉得制度都完善得差不多了，明年可以不请常年顾问，自己做就可以了，这个观念真的会给单位带来很多不必要的麻烦甚至重大损失，这绝对不是危言耸听，在现实生活中发生过很多起这样的案例。在《合同法》颁布施行前后，合同的法律制度有重大变化；在《劳动合同法》颁布施行前后，劳动法律制度有重大变化。中国作为一个成文法国家，法律制度一直在不停的修订之中；其实，英美法系国家的法律，也是同样的道理。这是法律作为一项游戏规则的性质本身所决定的，规则不会是永远如一的。

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