法律与全球化语境下的我国刑事法修改———兼评公法全球化理论

    摘　要：在全球化背景下，一些国家，特别是一些发展中国家进行了以市场为取向的法律发展与改革运动，以此推动民主、法治与人权的不断发展。新刑法所确立的罪刑法定原则、普遍管辖原则，新刑事诉讼法所规定的无罪推定原则、提前律师介入刑事诉讼活动的时间，都以弘扬法治、保障人权为主价值取向。这些规定是在国际人权保障理念影响下，对公法全球化作出的积极回应。公法全球化并非非此即彼的选择，而是如何正确地面对，在多大程度上利用，从而推进法制现代化的问题。法律全球化已成为不可阻挡的趋势，对于主权国家而言，目前的主题是如何正确地处理好法律全球化与法律本土化、法律全球化与法制现代化的关系。鉴于此，一方面要加强国际交流，合理利用人类法治文明成果；另一方面要保持自己的独立品格，这是中国法制现代化的要义所在。

    关键词：法律；刑事法；公法全球化

    公法全球化是当今世界法律发展的重要趋势之一。公法全球化的基本表现是国内法的国际化和国际条约的国内化。虽然公法全球化还若隐若现，但由于公法全球化涉及与国家主权协调问题，因此，公法全球化值得我们密切关注。

    一

    刑事法，即刑法、刑事诉讼法，是国家法律体系中的基本法律。从刑事司法和刑事立法的历史看，不但刑事司法曾被认为完全是一个主权国家内部的事务，任何国家都不能干涉，而且刑事立法也被认为完全是一个主权国家内部的事务，一个国家的刑事立法是其本国的事务。一方面，一个国家可以根据自己的需要进行刑事立法，而不需要考虑别国立法情况；另一方面，他国不能干涉别国刑事立法。然而，随着世界经济和政治的发展，世界各国的关系日益密切，各国立法出现相互影响的现象，出现法律全球化趋势。刑事立法不受他国影响的局面已经改变。各国进行刑事立法必须考虑他国立法情况。我国也不例外。我国于1996年、1997年分别修改了《刑事诉讼法》和《刑法》，修改后的《刑法》和《刑事诉讼法》反映了这个趋向。

    （一）刑法方面的动向

    1、确定了罪刑法定原则

    罪刑法定原则是资产阶级在刑法领域里反对封建时代的罪刑擅断而取得的一项划时代的成果。对罪刑法定原则的经典表述是法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。罪刑法定的思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，它确定了“适当的法律程序”的法的思想。后来，意大利刑法学家贝卡利亚则较为明确地提出了罪刑法定原则，而德国刑法学家费尔巴哈在他的《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》做了专门论述。法国资产阶级革命胜利以后，罪刑法定由理论领域进入实践领域。《法国刑法典》第4条明文规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人处以违警罪、轻罪和重罪。”《法国刑法典》一经颁行，很快成为世界各国刑法立法的范本，罪刑法定原则为世界各国认同为刑法的基本原则之一。进入20世纪，罪刑法定原则已基本为世界各国所明文规定。新中国第一部刑法没有明文规定罪刑法定原则。此后，我国围绕着应否规定罪刑法定原则发生了激烈的争论。主张刑法应规定罪刑法定原则的学者认为：中国刑法采取罪刑法定原则，是依法治国的必然要求，是加强社会主义法治的必然要求。坚持罪刑法定原则并禁止类推，符合世界刑法发展潮流；我国坚持罪刑法定原则、禁止类推，有利于维护我国刑法和我国整个法的法治水平。最终，新刑法吸收了学者们的建议，废除了类推制度，规定了罪刑法定原则，从而使我国刑法立法达到了一个新的高度。

    2、确立普遍管辖原则

    普遍管辖原则，最早萌芽于古罗马帝国的查士丁尼法典。17世纪初，著名荷兰法学家格老秀斯第一次提出并论证了普遍管辖原则。他认为，在人类社会普遍存在违反自然法的现象，而这些犯罪是对全人类的共同危害。由此，他提出，对违反自然法的犯罪，罪犯所在国对罪犯应当“或起诉或引渡”。此后，西方许多学者对这个超越地域、国籍、保护本国利益的管辖原则的原则进行了分析，认为普遍管辖原则是合理的。改革开放以后，我国也出现了国际性犯罪。为了保障正常的国际交往，打击国际犯罪，我国已先后加入了《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》、《关于防止和惩处应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》等国际条约。签订国际条约是与承担义务相联系的，我国一旦加入这类条约，就应对有关国际犯罪承担刑事管辖义务。于是，我国立法机关于1987年在《关于对中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行行使管辖权的决定》规定：对中国缔约或参加的国际公约所规定的犯罪，我国要行使刑事管辖权。新刑法吸收了上述规定，新刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。根据刑法第9条规定和有关国际公约，我国刑法规定了劫持航空器罪，暴力危及飞行安全罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，走私核材料罪，洗钱罪等，从而使我国刑法对国际犯罪具有刑事管辖权。

    （二）刑事诉讼法方面的动向

    1、确立了无罪推定原则

    无罪推定是西方国家在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项刑事诉讼法原则。它与刑法的罪刑法定原则相结合，成为西方国家刑事法律的重要基础。无罪推定在法律中的确立始于法国1789年颁布的《人权宣言》，其中第9条规定：“任何人在未被宣告有罪以前，均应被推定为无罪。”此后，许多国家相继在宪法或法律中对无罪推定原则作了规定。1947年的意大利宪法第27条规定：“被告被最终定罪之前，不得被认为有罪。”第二次世界大战以后，人们总结了纳粹法西斯统治的教训，更加重视人权保护，使无罪推定在立法上得到了进一步发展。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》、此后的联合国大会的公民权利和政治权利公约，以及欧洲人权公约都重申了这一原则。由于历史的原因，我国法律界不少人对无罪推定有偏见和误解，致使这一原则在原刑事诉讼法中未受到肯定。学者们认为，我国应规定无罪推定原则。在刑事诉讼法修订过程中，立法机关在总结刑事诉讼法执行十几年经验的基础上，立足国情，借鉴外国的有益经验，作出如下规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定表明：第一，人民法院的判决必须根据事实和法律作出；第二，判决必须依照法定程序作出；第三，未经人民法院判决，不能确定他人有罪。我国刑事诉讼法规定的原则，不同于西方的无罪推定原则。虽不能说我国刑法照搬了西方的无罪推定原则，但是，我国刑事诉讼法吸收了西方的无罪推定原则的精神。

    2、提前了律师介入刑事诉讼活动的时间

    原刑事诉讼法规定：人民法院决定开庭审判后“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭七日以前送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人。”律师界普遍认为，律师介入刑事诉讼的时间过于紧迫，起不到应有的作用。鉴于此，修订的刑事诉讼法规定：公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人；自诉案件被告人有权随时委托辩护人。这一规定与多数国家的作法一致。英美法系国家采用律师提前介入诉讼的制度较早，现在大陆法系国家也吸收了这一做法。我国这一规定也符合联合国的有关法律文件的精神。联合国的《关于律师作用的基本原则》指出：“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助和保护其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”“各国政府还应确保一切被逮捕或拘留的个人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在任何情况下至迟不得超过自逮捕或被拘留起的48小时。”

    通过介绍我国刑法、刑事诉讼法的修改情况，我们看到，我国的刑法、刑事诉讼法向全球化方向发展：我国的刑事立法越来越重视吸取人类文明发展的共同成果，如我国规定无罪推定原则；我国的刑事立法开始将国际法国内化，将我国参加的国际公约或国际条约转变为国内法，如新刑法规定普遍管辖原则。这不能不引起我们的注意。

    二

    包括刑法、刑事诉讼法在内的整个公法面临经济全球化、人权保障的国际化、政府管理的民主化、司法审查的普遍化的背景下出现的一种全球化趋势。

    （一）世界经济的一体化

    经济全球化是一种新的国际关系体制，包括生产、金融和科技三个方面的全球化。从根本上说，经济全球化，是一场以发达国家为主导，跨国公司为主要动力的世界范围内的产业结构调整。这一次产业结构调整不但反映在一些产业的整体转移，更重要的是一个产业的一部分生产环节的转移。并且，这次世界范围内的产业结构调整不仅发生在发达国家之间相互交叉投资、企业兼并，而且表现在发达国家把自己的劳动和资源密集型产业向发展中国家转移。经济全球化，一些国家都在为争取投资而积极地创造良好的投资环境。这对各国政府提出了新的要求：政府必须转变职能，提高效率，建设廉洁、勤政、务实、高效政府。在全球化的背景下，政府必须依法行政，不仅要处理好国家内部的诸多事务，而且要协调好本国与他国之间的关系。创造良好的环境，不仅需要规范政府行为，更需要对一些违法犯罪行为予以打击。总之，经济全球化源于其背后利益动机。很明显，随着经济全球化，就必然对法提出一种全球要求，公法自然出现这种全球化的趋势。

    （二）人权保障的国际化

    人权作为权利的最一般形式，本来是一个国家的内部事务，主要由多种门类、多种层次有机构成的相互联系、互为交叉的权利体系。从18世纪到20世纪前半叶，人权一直是各国的国内法所广泛采用的原则。第二次世界大战以后，人权的内容和范围有了新的发展，人权已超出国内法的范围成为国际法的重要原则。随着主权国家对人权问题不断予以重视，通过立法形式把人权固定化，并且通过承认、批准和加入国际人权组织或者通过接受国际人权保护方面的协议或者公约，并通过国内法予以内化，在国内得到实施。人权的国际保护主要涉及到对特殊主体人权的调整和保护以及对当代集体人权的调整。人权的国际保护通过两种情况发生作用：一种是有明确的、国际社会公认的保障人权的国际法原则或规范；另一种是须有国家明示同意承担保障某些方面人权的义务。从本质上来说，人权问题属于一国内政的管辖范围，但同时必须承认其国际性的一面，并且随着国际关系的发展，人权的国际性因素呈现日益扩大的趋势。一国公法对人权的保障，自然而然地要以国际人权保护方面的公约或者协议作为参照系，不断制定、修改或者废止国内的法律。世界上不同类型的国家通过不同或者相同的方式分别对人权予以规范和保障，就形成了世界人权保障的公法全球化趋势。其实，我国刑事法的修改，就是对国际人权保障的有力回应。

    （三）政府管理的民主化

    在世界经济全球化的大潮冲击下，政府不仅要处理好国内的事务，同时也要协调好与其他国家的关系。一国政府的管理能力与水平，直接影响该国人民对其信任的程度，同时影响到其他国家投资者对其投资的问题。20世纪以来，由于各国实行开放的市场经济，各种价值观念、文化传统、经济体制、政治参与以及社会生活方式，都处于剧烈地变革和发展之中，政府能力和领导形象都面临着前所未有的压力和挑战。随着福利国家政策的实施，政府的职能不断扩大。但同时，由于公众的民主法制意识的提高，要求政府管理民主化、法治化。政府职能的扩大，必然导致一些管理机构的大量出现，如何让这些臃肿的机构提高工作效率、改进工作作风，这就必然要求政府按照科学的规律办事，按照法律的规定办事，按照民主的方式办事。特别是在20世纪七十年代末、八十年代初以来，伴随着市场化的经济改革，各国掀起了一股行政改革之风，并且这场改革一直持续到21世纪。政府的行政改革对于提高行政效率，遏制官僚主义和腐败意义重大。世界范围内兴起的这场行政改革，主要通过法律确定下来，并且为了提高政府行为的透明度，给予公众更多的知情权、参与权，各国纷纷制定《阳光下的政府法》之类的法律。所有这些通过立法固定下来，就出现了世界范围的公法全球化趋势。

    （四）司法审查的普遍化

    众所周知，19世纪末、20世纪初以来，人民民主观念和民主意识不断高涨。人民一方面要求政府提供越来越多的社会福利，另一方面又要求对政府日益扩大的行政权力进行控制。对政府行政权力进行控制，除了通过行政实体法、行政程序法控制外，更主要是通过法院的司法审查活动进行控制。司法审查是对公民、法人以及其它组织的合法权益进行保护的最后一道屏障，同时也是对行政权力进行监督和制约非常有力的方式。由于福利国家政策的实施，政府一改过去仅仅充当维护社会秩序和国家稳定的“守夜人”角色，积极参与社会事务和国家事务的管理，尽可能地给公众提供更多的福利。从而导致行政权在纵向和横向上不断地扩张和膨胀，行政权向社会各个层面渗透，行政权日益突破传统的立法权、司法权的范围，行政立法、行政司法应运而生。在西方资本主义国家，由于实行三权分立的原则，通过司法审查的方式，法院对行政机关行政行为的合法性进行审查，以防止行政权被滥用。社会主义国家，虽然不实行三权分立的原则，但存在国家权力的分工与配合。我国在1989年通过的《行政诉讼法》，对于保护公民、法人和其它组织的合法权益，保障行政机关依法行使职权，具有里程碑的意义。从世界范围来看，无论是社会主义国家，还是资本主义国家，不管其最终的目的为何，都纷纷颁布法律确认司法审查制度。

    三

    公法的全球化趋势，有其合理的基础。刑法、行政法以及诉讼法都呈现出程度不等的全球化趋势。一般意义上，法律全球化趋势主要体现在私法领域，而在体现统治阶级意志最为明显的公法领域，很难有全球化的趋势。虽然随着国际交往的不断增多，国家与国家之间的经贸关系的发展，就必然要求彼此遵循一些双边协议、国际条约以及国际惯例，这些主要体现在私法领域。但是，国家与国家之间，国际社会并不意味着国家之间除了经贸往来，就把自己封闭起来，孤立起来，不与外界进行任何形式的物质、信息交流。国家之间进行的交往就必然发生相互的影响。不仅是私法领域存在相互的影响，即使是在公法领域同样也存在相互的借鉴、移植与吸收的问题。如刑法上的罪刑法定原则、普遍管辖权原则，刑事诉讼法上的无罪推定原则，行政处罚法等法律制度中所适用的听证制度等，无一不是人类进步、文明的优秀成果。不同法系之间以及同一法系之间，不同法律制度的对接，就必然出现一体化、全球化的趋势。我们不能仅仅因为法律是统治阶级的意志的体现，具有阶级性，就断然否定不同类型法律之间的批判地借鉴、移植与吸收。

    目前，国家之间的交往不可避免，国家必须遵循一定的国际惯例。国家之间的交往必然带来不同国家法律之间的冲突与协调问题。只有冲突，方可体现不同法律之间的差异性。但差异性并不排斥不同法律之间的对话。对话的结果，往往出现落后的、不文明的法律制度吸收先进的、文明的法律制度中合理的、科学的成份现象。另外，在差异性基础上通过归纳、综合就形成了一些带有普遍性的因素。普遍性和差异性相伴而生，一方面我们不能过分地强调差异性，忽略甚至排斥普遍性，否则这种差异性仅仅是一种盲目的，甚至是落后的差异性。现在世界上有些国家或地区仍然推行重刑主义、种族歧视、种族灭绝、性别歧视等法律制度，这种法律制度与世界上大多数国家法律制度通行作法相比固然具有差异性，但这种差异性是落后的、反动的、不文明的。最终，这种具有差异性的法律制度只能被先进的、文明的法律制度淘汰出局。另一方面，也不能过分地强调普遍性，忽略甚至抹杀差异性。没有差异性的普遍性，仅仅是无源之水，无本之木，缺乏生机与活力。法律全球化是具有普遍性的法律。这种普遍性的法律是对世界经济全球化的一种反映。法律全球化并不意味着世界上所有国家的法律具有同一的内容和形式，世界进入了大同社会。全球化的法律是与民族国家的法律相伴随的，彼此不存在主次之分，轻重之别。

    民族国家的法律能否吸收或者演化为全球化的法律，关键在于谁更具有科学性、合理性。民族国家的公法、私法与社会法同样面临着与国际通行作法接轨的问题。现在不是要不要的问题，而是如何接轨的问题。这种接轨的结果可能有三种情况出现：

    一是国际通行作法明显地比民族国家的法律更具有科学性、合理性，在这种情况下，民族国家为了与国际社会进行沟通和交流，不被国际社会视为异类，主动地或者被动地对民族国家的法律进行修改、完善。这种修改与完善，有的是渐进式的，如仅仅在某一法律条文或者法律规范中予以确认，或者对国际条约、国际惯例，根据本国的实际情况予以保留。如，中国对一些国际条约、协议虽然签署，但对有些条款根据实际需要可以有所保留。有的表现为突变式的，通过制定一部新的法律或者对国际条约、协议的完全接受。这当然要取决于民族国家内部的实际需要。任何国际条约、协议都需要民族国家通过法律确认下来，没有民族国家的配合，国际条约、协议只能是一纸空文。这就是国际条约的国内化。

    二是民族国家的法律制度比国际通行的作法更具有科学性、合理性，那么就在民族国家法律制度的基础上，对国际通行作法进行修改与完善，从而推动着国际条约、惯例良性发展。这就是国内法的国际化。民族国家法律的国际化程度，与该民族国家的经济实力、文明状况成正相关。一个国家经济实力越雄厚，文明程度越高，科学技术越进步，国际地位越高，其本国法律越有可能被国际条约、协议吸收，从而成为国际条约、协议的一部分。这主要基于国家之间的交往是以经济、军事实力作后盾的。民族国家的经济、军事实力越强，国际地位越高，在国际交往、谈判中，讨价还价能力就越强，其本国法律就越可能上升为国际条约、规范的地位。如美国，冷战结束以后，随着两极格局的终结，美国一下跃为世界之首。美国依靠其强大的经济、军事实力，在世界范围内强行推行其政治、经济、文化、意识形态、价值观念与模式。目前，全球化换个角度来说，就是美国化。美国法律在国际交往中作为一种模式被国际社会普遍遵循与接受。美国法律的国际化趋势，与其经济、军事实力相关联的。并且，美国法律具有域外效力，当国内法与国际法冲突时，适用美国国内法的规定。国内法的国际化也是法律全球化的一种形式。国内法的国际化固然与民族国家的经济、军事实力相联系，但是，这种国内法本身应该是一种科学、民主之法，是一种良法，而不应该是一个国家仅仅从本国狭隘私利出发推行霸权主义的法。否则，这种国内法就应该加以抵制。

    三是民族国家的法律与国际通行作法并行不悖，两者相互依存。这就是民族国家与国际通行作法相互补充，相得益彰。这应该是目前最常见的一种方式。法律全球化并不意味着世界按照一个声音说话，按照一个模式行事。在承认民族国家主权和法律差异性的基础上，按照国际通行的作法要求民族国家对不科学、不合理的法律制度予以改革与完善。总之，法律毕竟是在民族国家域内生效，是主权范围之内的事情。公法全球化，是民族国家在权衡利弊得失的基础上进行的选择。

    总之，法律全球化从总体上看仍然是一种趋势，是经济全球化在法律领域的反映，公法全球化也不例外。全球化的法律与民族国家内部的法律应该并行不悖，不存在谁吃掉谁的问题，仅仅存在谁更合理、更科学的问题，相互之间可以进行对话、借鉴，从而推动整个人类社会的共同进步。

    参考文献

    [1]　朱景文 公法的全球化[J] 公法评论，1999（1）。

    [2]　马克思恩格斯全集：第3卷[M].北京：人民出版社，1985 70-71。

    [3]　西方法律思想史资料选遍[M] 北京：北京大学出版社，1983。

    [4]　赵秉志 新刑法全书[M] 北京：中国人民公安大学出版社，1997。

    [5]　陈光中，严端 中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证[M] 北京：中国方正出版社，1999。

    [6]　郎胜 关于修改刑事诉讼法的决定释义[M] 北京：中国法制出版社，1996。

    [7]　朱景文 关于法律与全球化的几个问题[A] 胡元梓，薛晓源 全球化与中国[M] 北京：中央编译出版社，1998。

    [8]　孙国华 法理学教程[M] 北京：中国人民大学出版社，1994。

    [9]　许崇德，张正钊 人权思想与人权立法[M] 北京：中国人民大学出版社，1992。

    程 虎 翟中东