相似与区别：刑法用语的解释学分析

　　刑法条文是以语言为载体表达一定的立法意图的，因而刑法用语对于理解刑法条文之规定具有重要意义。一部垂范久远的刑法典，往往以用语严谨而著称。我国刑法在用语上还存在某些混乱，致使对这些用语含义的正确理解发生困难。本文通过对刑法描述交易行为的各种用语进行解释学的分析，考察如何才能使刑法用语更为科学。

　　一

　　为分析方便，我们首先从刑法文本中摘录以下描述交易行为的用语，作为分析对象：

　　（一）买卖

　　在我国刑法中，采用买卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第125条第1款非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；（2）第125条第2 款非法买卖核材料罪；（3）第280条买卖国家机关公文、证件、印章罪；（4）第281条非法买卖警用装备罪；（5）第350条非法买卖制毒物品罪；（6）第352条非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪；（7）第375条第1 款买卖武装部队公文、证件、印章罪；（8）第375条第2 款非法买卖军用标志罪。

　　（二）经营

　　在我国刑法中，采用经营一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第165条非法经营同类营业罪；（2）第225条非法经营罪。

　　（三）贩卖

　　在我国刑法中，采用贩卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第347条贩卖毒品罪；（2）第363条贩卖淫秽物品罪。

　　（四）倒卖

　　在我国刑法中，采用倒卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第227条第1款倒卖伪造的有价票证罪；（2）第227条第2款倒卖车票、船票罪；（3）第228条非法倒卖土地使用权罪；（4）第326条倒卖文物罪。

　　（五）销售

　　在我国刑法中，采用销售一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第126条违规销售枪支罪；（2）第140条销售伪劣产品罪；（3 ）第141条销售假药罪；（4）第142条销售劣药罪；（5）第143条销售不符合卫生标准的食品罪；（6）第144条销售有毒、有害食品罪；（7）第145条销售不符合标准的医用器材罪；（8）第146条销售不符合安全标准的产品罪；（9）销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；（10）第148条销售不符合卫生标准的化妆品罪；（11）第214 条销售假冒注册商标的商品罪；（12）第215条销售非法制造的注册商标标识罪；（13）第218条销售侵权复制品罪；（14）第283条非法销售间谍专用器材罪；（15 ）第312条销售赃物罪。

　　（六）出售

　　在我国刑法中，采用出售一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第171条出售假币罪；（2）第206条出售伪造的增值税专用发票罪；（3）第207条非法出售增值税专用发票罪；（4）第209条第1款出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（5）第209条第2 款出售非法制造的发票罪；（6）第209条第3款非法出售用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪；（7）第209条第4款非法出售发票罪；（8）第320 条出售出入境证件罪；（9）第325条非法向外国人出售珍贵文物罪；（10）第327条非法出售文物藏品罪。

　　（七）出卖

　　在我国刑法中，采用出卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第329条第2款擅自出卖国有档案罪；（2）第439条非法出卖武器装备罪；（3）第442条擅自出卖军队房地产罪。

　　（八）购买

　　在我国刑法中，采用购买一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第171条第2款金融工作人员购买假币罪；（2）第208条非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。

　　（九）收买

　　在我国刑法中，采用收买一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第111条为境外收买国家秘密、情报罪；（2）第241 条收买被拐卖的妇女、儿童罪；（3）第431条第2款为境外收买军事秘密罪。

　　（十）收购

　　在我国刑法中，采用收购一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第312条收购赃物罪；（2）第341条非法收购珍贵、濒危野生动物， 珍贵、濒危野生动物制品罪；（3）第345条第3款非法收购盗伐、 滥伐的林木罪。

　　以上刑法用语都与市场交易行为有关，其中买卖、经营、贩卖和倒卖四个用语含义相关；销售、出售和出卖三个用语含义相关；购买、收买和收购三个用语含义相关。这些具有相关性的刑法用语含义是相同还是相似？如果相同为什么不采用同一用语？如果相似又存在什么区别？这些问题，无论对于刑法条文的理解还是适用，都具有重要意义。

　　二

　　买卖、经营、贩卖和倒卖这四个用语可以归为一类，其共同特征是行为的复合性，即具有买与卖两个方面的行为要素。但由于这两个要素在组合方面上的不同，因而存在某些细微的区分。

　　买卖是指买和卖，两者具有并列关系。因此，以买卖为特征的行为是指买与卖的复合行为。这里的买，指购买；卖，指出售。例如，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，指违反法律规定私自购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第111页。）在此， 购买与出售以“或者”相联，表明只要具有购买或者出售行为之一者，即可构成本罪。在买卖的组合方式上，存在以下两种关系：一是对合关系。在这种对合关系中，买者与卖者同时构成本罪，即所谓彼此俱罪。这种情形，在刑法理论上称为对合犯或者对偶犯；构成犯罪的双方各自以对方为犯罪对象。之所以将买卖双方都规定为犯罪，主要是买卖的对象是违禁品，诸如枪支、弹药、爆炸物、核材料等严禁流通的物品。二是接续关系。在这种接续关系中，行为人先买后卖，同时实施了买与卖的行为。在这个意义上，买卖与贩卖、倒卖含义相似。对于这种同时具有购买或者出售行为的，也不实行数罪并罚。

　　经营是一个较之买卖更为正式的用语，其内容包含买卖、贩卖、倒卖等含义。我国刑法中专门规定了非法经营罪。包括三种行为：（1 ）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、 进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3 ）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。上述第一种经营行为，实际上是一种非法买卖行为。第二种经营行为，法律条文中明确地标示买卖，因而也是一种非法买卖行为。第三种行为是一个概括性的兜底条款，其内容由相关法律或者司法解释加以明确。例如1998年12月29日全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），该《决定》第4 条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。 因此，非法买卖外汇的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。那么，上述经营行为中的买卖如何理解？先买后卖的这种接续关系是可以成立的，即在非法经营活动、倒卖许可证、倒卖外汇等构成本罪。关键问题在于：对合关系中，买者的行为是否构成本罪？例如非法买卖外汇，卖者构成犯罪没有疑问；那么，是否买者也构成犯罪呢？对此问题没有权威解释，刑法理论上也未进行探讨。我认为，对此应作限制解释，非法经营中的买卖，重点是惩治经营者，即卖方。当然，为卖而买者可以构成本罪，但单纯的购买者似不应以犯罪论处。同为非法经营罪的对象一般是专营专卖物品和限制买卖物品，不同于违禁品。对于违禁品，单纯购买者亦应构成犯罪。经营行为，除买卖行为以外，还包括其他营利性行为，例如森林采伐、矿产开采、野生动物狩猎等等。（注：参见胡康生、 李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》， 法律出版社1997年版，第318页。）这些营利活动难以用买卖概括， 因而经营的外延要大于买卖。

　　贩卖，从词义上理解，是指买进货物再卖出以获取利润。（注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1977年版，第300页。）显然， 从语义学上说，贩卖一词同样包括买和卖两方面的内容。但在刑法中，贩卖一词的含义较为复杂：在一般情况下，贩卖指低价买进而高价卖出；从中牟取利润，但也指单纯的出售行为。例如，贩卖毒品中的贩卖，根据某些论著的解释，是指非法销售毒品，包括批发和零售；以贩卖为目的收买毒品的，也属于贩卖毒品。（注：参见胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第497页。 ）在这一解释中，将贩卖解释为非法销售，侧重于贩卖一词中“卖”的行为，这无疑是正确的。同时，这一解释还将以贩卖为目的收买的行为，也包含在贩卖之中。根据上述理解，不以贩卖为目的的收买，显然不包含在贩卖的概念之中，这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。

　　倒卖，是日常生活中经常使用的一个词汇，但未收入《现代汉语词典》，该词典中有两个词汇与倒卖相近：一是倒把，指利用物价涨落，买入卖出，牟取暴利，例如投机倒把；二是倒手，指从一个人的手上转到另一个人的手上（多指货物买卖）。（注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第215页。）因此，倒卖应当是指转手贩卖， 从中牟利的行为。在刑法中，倒卖是指按低价大量买入，然后高价卖出的行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第422页。）显然，在倒卖一词中， 强调的是低价买入高价卖出，但贩卖同样具有这一特征。

　　通过以上阐释可以看出，在买卖、经营、贩卖与倒卖四个词汇中，贩卖与倒卖的含义极为相似，同样具有明显的贬义；而买卖、经营与上述两词存在明显的区别，且是一个中性词。买卖与贩卖、倒卖的根本区别在于：买卖是买与卖两个行为的并列，各行为可以单独构成犯罪。因此，在以买卖为行为特征的情况下，买与卖可以分别构成犯罪，非法买卖枪支就是如此。而贩卖与倒卖，则以卖为主，指出售。在贩卖的情况下，包含为卖而买，其购买行为只能依附于卖而成为犯罪，不以出卖为目的的购买，则不构成犯罪。当然，贩卖的卖可以不是以买为前提的，也可以是自身原有或者自行制造的。例如，贩卖淫秽物品中的贩卖，是指发行、批发、零售、倒卖等行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精解》，人民法院出版社1998年版，第848页。）因此， 贩卖行为往往与制造（作）行为相联系，例如制作、贩卖淫秽物品罪。而倒卖通常是指转手贩卖，即低价购入高价卖出。在这一点上，贩卖与倒卖存在微小的差别。买卖与经营，往往包含贩卖与倒卖的内容，即包括为卖而买，然后倒手出卖。因此，买卖和经营的行为范围显然大于贩卖和倒卖。

　　三

　　销售、出售和出卖这三门用语可以归为一类，其共同特征是单一的卖。当然，由于法律文本中语境的不同，在含义上也存在某些差别。

　　销售，在语义上指卖出（货物）。（注：参见《汉语大词典》，商务印书馆1977年版，第1252页。）就此而言，它与出售、出卖并无本质上的差别。我国刑法中规定的生产、销售伪劣商品罪，即是以销售为行为特征的。

　　出售，是指有偿转让。从刑法规定来看，出售的对象一般即是违禁品或者禁止流通的物品。例如假币、增值税专用发票等。

　　出卖，同样指有偿转让。例如，刑法第329条第2款规定了擅自出卖、转让档案罪。在此，立法者将出卖与转让两种行为并列加以规定。显然，出卖是指有偿转让，而转让是指无偿转让，两者都改变了国家档案的所有权，是一种擅自处分国家所有的档案的非法行为。应当指出，在语义上，出卖包括以下两种含义：一是卖；二是为了个人利益，做出有利于敌人的事，使国家、民族等受到损害。（注：参见《汉语大词典》，商务印书馆1977年版，第154页。）显然，在我国刑法中， 是在卖的含义上使用出卖一词的，而不是第二种含义。

　　以上三个用语，语义上基本相同。只是销售一词较为正规，更具有经营的含义。至于出售与出卖，语义上并无差别。对于这种表述同一种行为而采用不同的立法用语，从立法语言的科学性上来说是有所缺憾的。考察这种情况的出现，可以与立法过程中过于依赖于吸收相关法律的现成用语有关。例如，出卖档案一词来自《档案法》，该法规定：“禁止出卖属于国家所有的档案。档案的复制、交换、转让和出卖，按照国家规定办理。”依照这一规定，在刑法中设立罪名的时候，现成地将出卖一词吸收到刑法条文中来，而没有考虑在刑法典中与其他相同情况语言概括保持一致。

　　四

　　购买、收买、收购这三个用语可以归为一类，其共同特征是指单一的买。

　　购买，就是买。例如刑法第171条规定的出售、 购买伪造的货币罪，出售伪造的货币，是指以营利为目的，以一定的价格卖出伪造的货币的行为。购买伪造的货币，是指行为人以一定的价格用货币换回伪造的货币的行为。（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第211页。）由此可见，在我国刑法中，买卖伪造的货币都构成犯罪。但对于同种情况，在其他条文中，规定为买卖，例如买卖枪支罪。但在此处，则没有规定为买卖伪造的货币罪，而是分别规定出售伪造的货币罪与购买伪造的货币罪。这样，就出现了设立罪名规则的混乱。而且，在司法适用上也存在问题：行为人先购买伪造的货币然后加价予以出售的，其行为分别符合购买伪造的货币罪与出售伪造的货币罪，是否实行犯罪并罚？从刑法理论上说，这种情形属于牵连犯。但如果直接规定为买卖伪造的货币罪，就可以把这种情况直接包含其中，无须另行处理。

　　收买，也指买。例如，收买被拐卖的妇女、儿童，是指行为人用金钱或者其他财物，作为被拐卖的妇女、儿童的代价，将妇女、儿童买归自己占有。（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第720页。）我国刑法中专门设有拐卖妇女、 儿童罪，根据刑法第240条第2款的规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此，在拐卖妇女、儿童罪中，也包含收买被拐卖的妇女、儿童的行为。 但刑法第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的的单纯收买，一般是收买妇女强行与之同居或结婚，收买儿童作为子女抚养等。同时，刑法第241条第5款规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。在这个意义上说，在拐卖妇女、儿童罪之外，单设收买被拐卖的妇女、儿童罪是必要的。而且，收买显然与购买、收购含义相同，但购买与收购的对象主要指物品。就此而言，收买被拐卖的妇女、儿童比购买被拐卖的妇女、儿童更为贴切。

　　收购，同样指买。从词义上看不出收购与收买、购买存在性质上的差别。但从习惯用法上说，收购一般是指大批量地购买。因此，在某些特定场合，使用收购与收买或者购买，其含义是有所不同的。例如，刑法第312条规定的收购赃物罪。在刑法修订以前， 只有销赃罪之规定而没有设立收购赃物罪。因此，在我国刑法学界对于知情买赃应当如何处理始终存在争论。其中一种观点认为，故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式（注：参见魏克家：《故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式》，载《经济体制改革与打击经济犯罪》，上海社会科学院出版社1987年版，第248页。），主张对于买赃的以销赃罪论处。我认为， 买赃与销赃是两种不同的行为，对于买赃的不能以销赃论处。在刑法修订过程中，增设了收购赃物罪，在一定程度上解决了买赃的问题。当然，刑法规定的收购赃物是否包括买赃自用的情形，在理论上存在争论。第一种观点认为，收购赃物，是指收买不特定赃物或者购买大量赃物的行为，对于购买特定的赃物自用的，不宜认定为犯罪。“（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第833页。 ）这些将买赃自用不构成犯罪的情形限于购买特定的少量赃物。如果购买不特定的大量赃物自用是否构成犯罪，语焉不详。还有学者认为，收购是指以出卖为目的收买赃物，个人为自己使用而买赃的不构成本罪。（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第442页。）相比较之下， 这种观点明确地将买赃自用排除在收购赃物罪之外，以出卖为目的成为收购赃物罪的构成特征之一。第二种观点则认为，买赃自用，只要符合数额标准的，均应以收购赃物罪论处，认为收购是指为自己或者他人使用而购买赃物。（注：参见欧阳涛等主编：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社1999年版，第315页。 ）第三种观点则将买赃自用作广义与狭义的区分。狭义的理解是买赃供本人消费使用；广义的理解，还包括收购赃物供自己生产经营使用。狭义的买赃自用，不属于本罪的收购行为；大量购买赃物供自己生产经营使用的，应属于本罪的收购行为。（注：参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年修订版，第 917页。）我认为，从文字上来说，买赃与购赃是同一意思，因而购买成为一个词组。但收购一词虽然从通常意思来说是从各处买进，似乎与购买区别不大。但收购已经成为一个约定俗成的用语，一般表示大量的、成批的购买之意，而不是一般的、零星的、偶尔的购买。在这个意义上说，立法者在赃物犯罪中使用收购赃物一词，确实比买赃物或者购买赃物要好。当然，这里的收购赃物罪能否将以出卖为目的作为一个构成条件，还是可以讨论的。从词义上不能必然地引伸出这个结论，但从限制解释上来说，也有一定道理。

　　五

　　立法是一种艺术，其中如何恰如其分地将某种立法意图通过语言表达出来，对于司法适用具有重大的意义。通过对上述刑法条文中的描述交易行为的各种用语分析。我认为，在立法用语中为保持严谨应当注意以下四点：

　　（一）刑法用语的专业性

　　语言有日常生活用语与专业术语之分，刑法用语应当尽可能地采用专业术语。同为刑法典的制定，主要是为法律工作者提供法律准则。从刑法典功用的实现上看，要求的是其专业性而非通俗性。尤其是某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时，用作刑法术语更应谨慎。例如出卖一词，在日常生活用语中，既有卖的意思，又有为个人私利做出有利于他人的事的意思而且在更多的场合，是在第二种含义上使用出卖一词的。在这种情况下，作为刑法术语在第一种含义上使用出卖一词就不甚妥当。

　　（二）刑法用语的统一性

　　法律用语，尤其是同一部法律的用语，表达同一意思或者描述同一现象应当使用同一术语。只有在需要加以区分的场合，才能使用相似或者不同的术语。这应该是使用立法语言的一条原则。从上述刑法对交易行为描述的用语来看，三组十个用语，有些表达的是不同或者相似但又有必要加以区分的意思，因而采用了不同用语，这是必要的。例如买卖与贩卖，虽然贩卖也可以包含在买卖之中，但在买卖为行为特征的犯罪中，买者与卖者彼此俱罪；而在贩卖中，只有为卖而买才是犯罪，单纯的买者并不构成犯罪。但也有些用语表达的基本上是同一意思，例如贩卖与倒卖，两者都有为以营利为目的，买进货物再卖出的含义，完全可以使用同一个术语。在这种情况下，使用不同术语，不仅没有必要而且徒增混乱。

　　（三）刑法用语的严谨性

　　刑法用语较之日常生活用语，应当更为严格与谨慎，而不能随意与粗糙。在日常生活用语中，有时包含较为明显甚至强烈的个人情绪，因此具有一定的感情色彩。但刑法用语应当理性地表达某一意思或者客观地描述某一行为特征，尽可能少地带有感情色彩。在刑法描述交易行为的用语中，买卖、经营、销售、出售等都是严格的用语。但贩卖、倒卖等个别用语明显地含有贬意，包含一定的憎恶因素。对于这种用语，在刑法中使用一定要十分慎重。只有当没有其他用语可以替代时才采用，否则应当尽量避免使用。

　　（四）刑法用语的确切性

　　刑法用语表达的是一定的立法意图，换言之，司法者是通过刑法用语来领会立法意图的，因而刑法用语应当确切而不可含混。如果刑法用语模棱两可，就会造成理解上的歧义；因此妨碍正确地适用。例如买赃自用是否属于收购赃物，虽然刑法理论上其说不一。但这主要还是解释上的问题。至于贩卖，词义上是指买进货物再卖出，但在贩卖毒品罪中，又包含单纯的出售行为，这就表明贩卖一词用在此处不够确切，它不能涵括所有的犯罪行为。

　　陈兴良