司考刑法:重视刑法理论
发布日期:2012-05-31 文章来源:互联网
例如具体的事实认识错误中的对象错误、打击错误,存在具体符合说与法定符合说的分歧,要求考生理解两种不同学说及其结论。
再如因果关系错误中的事前故意的情形,理论上有不同的观点。
【经典考题】(2010年卷四刑法案例分析题)赵某杀害钱某,以为钱某已死亡,便将钱某“尸体”缚重扔入河中。经鉴定,钱某系溺水死亡。
赵某致钱某死亡的事实,在刑法理论上称为什么?刑法理论对这种情况有哪几种处理意见?你认为应当如何处理?为什么?
解析:本案属于典型的事前故意的情形。
刑法理论上对这种情况有四种处理意见,其中第四种观点合理。
观点一,行为人的第一行为成立故意杀人未遂,第二行为成立过失致人死亡罪;其中有人认为成立想象竞合犯,有人主张成立数罪。但这种观点存在疑问:因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人,却成立杀人未遂,违反了社会的一般观念。
观点二,如果在实施第二行为之际,对于死亡持未必的故意(或间接故意),则整体上成立一个故意杀人既遂;如果在实施第二行为之际,相信死亡结果已经发生,则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但这种观点也存在疑问:因为行为的客观事实完全相同,只因行为人是否误信结果发生,来决定是否将行为分割为两个行为,缺乏理由。
观点三,将两个行为视为一个行为,将支配行为的故意视为概括的故意,只成立一个故意杀人既遂。但这种观点同样存在疑问:这一学说有歪曲事实的嫌疑。
观点四,将前后两个行为视为一体,视为对因果关系的认识错误处理,只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内,就成立一个故意杀人既遂。在这种场合,第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断,即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系,而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致,故应以故意犯罪既遂论处。
(二)新旧理论的取舍
1.传统理论中不可能考到的学说如果传统理论中的某种学说,在学界受到了主流观点的强烈批判,对该观点现在不可能进行命题。例如,如果某一行为在客观上绝对不可能侵犯法益,传统理论可能认为成立未遂,但该观点受到主流学术理论的批判,该观点现在就不可能出现在命题中了(当前观点认为不成立犯罪)。
2.新旧理论都认可的理论,考试角度特殊例如,牵连犯中牵连关系的认定。按照传统理论的观点,既要求客观上存在牵连关系,还要求主观上也具有牵连关系;否则不成立牵连犯。例如一年前甲为了狩猎盗窃枪支,一年后为了抢劫银行使用该枪支的,不成立牵连犯。但是,如果乙为了杀人而盗窃枪支,进而杀人的,则成立牵连犯。
但是司法考试的采取了不同的观点,即成立牵连关系,不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系,而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性:从经验法则上判断,具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性,即主张类型性的牵连关系。否则,不成立牵连犯。例如,非法侵入住宅杀人的,成立牵连犯;但非法盗窃枪支后杀人的,不认定为牵连犯(虽然枪支经常用于杀人,但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)。再如,伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的,可以认定为牵连犯;但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的,不应认定为牵连犯。
3.可能考核的新理论对于近年出现的一些刑法新理论,如果在学界被广泛的认同,也会进入司法考试的命题范围。毕竟随着社会生活的发展,需要对法律做出符合社会的理解。社会在前进,理论也在进步。例如,部分犯罪共同说的原理替代传统的完全犯罪共同说理论,就是刑法理论发展的体现。
总之,为应对司法考试而进行的复习,并非一个机械的记忆或者“背书”的过程,需要考生在学习知识的过程中不断思考,在思考过程中学会新知识。“学而不思则罔,思而不学则殆”,这是司考成功的最好注解,也是法律职业的必备素养。
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