司考刑法：渎职罪

　　一、滥用职权罪

　　【相关法条】

　　第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

　　国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

　　【知识要点】

　　1.滥用职权行为的表现：

　　一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；

　　二是玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或者处理；

　　三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；

　　四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。

　　2.根据刑法的规定，滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。

　　3.本罪主观方面必须出于故意。

　　4.法条竞合：刑法关于滥用职权罪的规定属于普通法条，此外，刑法还规定了其他一些特殊的滥用职权的犯罪即特别法条。国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条与普通法条的情形，应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，即认定为特别法条规定的犯罪。

　　例如，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为，实际上也是滥用职权的行为，但由于刑法对此作了特别规定，故对这种行为只能认定为虐待被监管人罪，不能认定为滥用职权罪。

　　二、玩忽职守罪

　　【知识要点】

　　玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。

　　1.主观方面：过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。

　　注意：行为人通常主观上是一种监督过失，主要表现为应当监督直接责任者却没有实施监督行为，导致了结果发生；或者应当确立完备的安全体制、管理体制，却没有确立这种体制，导致了结果发生。

　　2.法条竞合：刑法除规定了本罪以外，还规定了特殊的玩忽职守犯罪，如司法工作人员失职致使在押人脱逃的；由于刑法对该行为作了特别规定，严格适用特别法条优于普通法条的原则，按照特殊法条规定的犯罪定罪处罚。

　　【活学活用】下列哪种行为可以构成玩忽职守罪？

　　A.在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报情况，贻误事故抢救，情节严重的

　　B.国有公司工作人员严重不负责任，造成国有公司破产，致使国家利益遭受重大损失的

　　C.负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，造成人身伤亡的严重后果的

　　D.负有管理职责的国家机关工作人员发现他人非法从事天然气开采、加工等违法活动而不予查封、取缔，致使国家和人民利益遭受重大损失的

　　本题正确答案为D.本题要点说明：A选项成立不报、谎报安全事故罪，B选项成立国有公司、企业人员失职罪（第168条），C选项成立环境监管失职罪。

　　三、徇私枉法罪

　　【相关法条】

　　第三百九十九条第一款 司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

　　第四款 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　【知识要点】

　　（一）客观要件：两种动机、三种行为表现。

　　1.动机：一是徇私；二是徇情。此动机是本罪成立条件。

　　2.三种行为表现：

　　（1）对明知是无罪的人而使他受追诉。这里的“追诉”，不要求法律形式上属于追诉，只要实质上属于追诉即可；不要求程序上合法，只要事实上追诉即可；不要求追诉的全部过程，只要进入追诉阶段即可；不要求采取法定的强制措施，只要属于通常的追诉行为即可。例如，行为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立本罪。

　　注意：使无罪的人受追诉的行为，不具有剥夺他人自由的性质的，或者通过伪造证据等方式对无罪的人采取强制措施的，成立徇私枉法罪；因证据不足而超期羁押的或者不是为了追诉而非法剥夺他人自由的，成立非法拘禁罪。

　　（2）对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。这里的“追诉”应是指法定的全部追诉过程与追诉结果。

　　（3）在刑事审判活动中（包括附带民事诉讼中）故意违背事实和法律作枉法裁判。

　　注意：明知是无罪的人而判处死刑立即执行，或者明知是不应当判处死刑的人而判处死刑立即执行的，是徇私枉法罪与故意杀人罪的想象竞合犯，从一重罪论处。

　　3.身份犯：司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

　　（1）司法机关专业技术人员，也可以成为本罪主体。

　　（2）司法机关为了谋取某种利益，集体研究共同犯本罪的，应当依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

　　（3）要求利用具体的职务权限：

　　①司法工作人员利用具体的职务权限（如承办案件和指示、指挥承办案件），使有罪的人不受追诉或者使重罪轻判的，成立徇私枉法罪。与具体的职务权限无关所实施的包庇行为，成立包庇罪。

　　②具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员通过毁灭、伪造证据的方法实施枉法行为的，同时触犯了徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪，应认定为想象竞合犯，从一重罪（徇私枉法罪）论处。未具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员，帮助当事人毁灭、伪造证据的，成立帮助毁灭、伪造证据罪。

　　③司法工作人员与一般公民通谋，承办案件的司法工作人员徇私枉法，一般公民帮助毁灭、伪造证据的，应认定为重罪（徇私枉法罪）的共犯。

　　（4）一般公民以暴力、威胁、贿买等方法阻止司法工作人员从事勘验、检查，司法工作人员因徇私而不从事勘验、检查，导致有罪证据流失的，或者一般公民以暴力、威胁、贿买等方法指使司法工作人员作虚假勘验笔录、虚假检查笔录，司法工作人员因此而徇私枉法的，司法工作人员构成徇私枉法罪，一般公民构成徇私枉法罪的共犯（教唆犯）。如果司法工作人员没有徇私枉法，对一般公民的行为以妨害作证罪论处。

　　（5）司法工作人员为了使无罪的人受追诉，或者为了使有罪的人不受追诉，或者为了枉法裁判，阻止证人作证或者指使他人作伪证的，属于想象竞合犯，应定为徇私枉法罪。

　　（二）主观要件：故意，包括直接故意与间接故意。

　　（三）徇私枉法罪与受贿罪：刑法第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　1.该款属于特别规定、例外规定。

　　2.除了刑法第399条第4款的情形之外，对于司法工作人员以及其他国家工作人员收受贿赂而实施其他犯罪的，均应实行数罪并罚。

　　3.对于这种情形，不能因为受贿罪的最高法定刑高于本罪的法定刑，而一律按受贿罪论处。例如，行为人徇私枉法的情节特别严重，但收受的财物不满5万元。如果按受贿罪论处，最高只能处10年有期徒刑；如果按徇私枉法罪论处，最高可处15年有期徒刑。换言之，判断何为重罪，不仅要考虑法定刑，还要考虑行为本身的主要性质与情节。

　　【活学活用】关于徇私枉法罪，下列哪些选项是正确的？

　　A.甲（警察）与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪

　　B.乙（法官）为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪

　　C.丙（鉴定人）在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪

　　D.丁（法官）为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从“证据不足，指控犯罪不能成立”擅自改为“可以免除刑罚”。丁成立徇私枉法罪

　　本题正确答案为ACD.本题要点说明：甲（警察）的行为属于对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉（这里的“追诉”指法定的全部追诉过程与追诉结果）。乙（法官）的行为属于在刑事审判活动中（包括附带民事诉讼中）故意违背事实和法律作枉法裁判。丙（鉴定人）不属于司法工作人员，其行为成立伪证罪。丁（法官）的行为属于在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。

　　【活学活用】某中级法院的主审法官甲收受故意杀人案被告人乙的家属现金1万元后，伪造乙防卫过当、自首的证据，欺骗该院审判委员会，导致原本可能被判死刑的乙最终仅被判处3年徒刑。对甲应当以何罪论处？

　　A.徇私枉法罪 B.滥用职权罪 C.受贿罪 D.伪证罪

　　本题正确答案为A.

　　四、私放在押人员罪

　　【相关法条】

　　第四百条第一款 司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

　　【知识要点】

　　1.私放在押人员罪与脱逃罪的共犯

　　（1）非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，成立脱逃罪的共犯；

　　（2）司法工作人员帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，成立脱逃罪的共犯；

　　（3）司法工作人员主动私放在押人员时，被释放的在押人员不成立脱逃罪，也不成立私放在押人员罪的共犯。

　　（4）在押人员脱逃时，司法工作人员故意不制止、不追捕的，以及在押人员与司法工作人员相勾结，导致在押人员脱离监管的，在押人员成立脱逃罪，司法工作人员成立私放在押人员罪。

　　2.私放在押人员罪与徇私枉法罪

　　（1）侦查、起诉、审判人员利用职务上的便利，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者故意宣告无罪，致使罪犯被释放的，成立徇私枉法罪。

　　（2）侦查、检察、审判人员，对明知是正在且应继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，枉法采取取保候审措施的，应认定为徇私枉法罪。

　　（3）监管人员通过伪造释放证、无罪判决书等释放在押人员的，成立私放在押人员罪。

　　（4）监管人员擅自对在押人员实行取保候审的，应认定为私放在押人员罪。

　　五、徇私舞弊不征、少征税款罪

　　【相关法条】

　　第四百零四条 税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

　　【知识要点】

　　1.对于税务机关的工作人员与逃税等犯罪人相勾结的，仍应以本罪论处，不能认定为逃税等罪的共犯。

　　2.本罪为故意犯罪。过失行为不成立本罪，但可能成立玩忽职守罪。