司考讲义解读法理学之法与道德

　　一、法与道德的联系

　　1.在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性：

　　（1） 在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。

　　（2） 在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性（程度上存在差别）。  

　　（3） 在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重迭渗透。

　　（4） 在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。

　　（5） 杂发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。

　　2.关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理论争点，即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题：

　　（1） 关于法与道德杂本质上的联系。西方法学界存在两种观点： A. 一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。即“恶法非法”。 B.一是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系。

　　（2） 法与道德在内容上的联系。近现代法在确认和体现道德时大多主义二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确与道德的调整界线。

　　（3） 关于法与道德在功能上的联系。一般说，古代法学家更多强调道德在社会调控中德首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。因为：

　　A.分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。

　　B.与市场经济相伴的士利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。

　　C.作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。

　　二、法与道德的区别

　　1.生成方式上的建构性与非建构性。

　　法在生成上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性。道德在社会生产生活中自然演进生成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。

　　2.行为标准上的确定性与模糊性。法有特定的表现形式或渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强；同时，其被任意解释和滥用的余地小，易排斥恣意擅断。道德无特定、具体的表现形式，往往体现在一定的学说、舆论、传统和典型行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则、标准模糊，只具一般倾向性，理解和评价易生歧义。

　　3.存在形态上的一元性与多元性。法在特定国家的体系结构基本是一元的，法律上的决策一致是其本性和要求，而这种决策上的一致是通过程序上的正统性达致的。由於信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上是自由、多元、多层次的。与此相关的士法律评价的共通性与道德评价的个体化。  

　　4.调整方式上的外在侧重与内在关注。法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机，其所有缜密的设置都主要针对外在行为。道德首先和主要关注内在动机，不仅侧重通过内在信念影响外在行为，且评价和谴责主要针对动机。

　　5.运作机制上的程序性与非程序性。法式程序性的，程序是法的核心。道德的重心在於义务或责任。

　　6.强制方式上的外在强制与内在约束。法与有组织的国家强制相关，通过程序进行针对外在行为，表现为一定的物质结果。道德在本质上是良心和信念的自由，因而强制是内在的，主要凭借内在良知认同或责难。

　　7.解决方式上的可诉性与不可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征。此外，法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和最高权威性。道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责，且舆论的评价或谴责往往是多元的。