2012司法考试：法理学考点法的继承与移植

　　（一）法的继承

　　1.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

　　2.法的继承的根据和理由主要表现为这样几方面：（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。

　　3.法的继承是非常广泛的，从它的技术性内容到它的一些原则性的规定以至到它的一些规范性的规定。主要有：（1）法律术语、技术、形式。（2）有关社会公共事务的法律规定。（3）反映市场经济规律的法律原则和规范。（4）反映法的一般价值的原则。

　　（二）法的移植

　　1.法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。继承体现时间上的先后关系，移植是一个空间上的，强调空间上的关系，这个大家注意一下。  

　　2.法的移植有其必然性和必要性：（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性。（3）法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。（4）法的移植是对外开放的应有内容。

　　3.法的移植有以下几种类型：（1）经济、文化和政治的发展阶段和发展水平相同或基本相同的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

　　法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。这些是观念性的，要注意理解。

　　例题：（2004/一/81）在讨论“法的起源、法的历史发展”这部分内容时，法学院同学甲、乙、丙各抒己见。甲认为：1.马克思主义法学认为法产生的根本原因是私有制的出现和阶级的形成；2.在古罗马学者西塞罗看来，人定法源于自然法。乙认为：1.法的移植对象只能是本国或本民族以外的法律，法的继承对象则主要是本国或本民族的法律；2.德国学者马克斯·韦伯将历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法。丙认为：1.与原始社会规范的适用相比较，法的适用范围主要是根据居民的血缘关系来确定的；2.不同历史类型的法之间存在着继承关系。下列选项何者为正确？

　　A.甲的观点1、乙的观点1和丙的观点2

　　B.甲的观点2、乙的观点2和丙的观点1

　　C.甲的观点1、乙的观点1和丙的观点1

　　D.甲的观点2、乙的观点2和丙的观点2

　　——答案：AD.本题比较复杂。先判断甲、乙、丙的观点哪些能够成立，再考虑选择项。甲的观点1“马克思主义法学认为法产生的根本原因是私有制的出现和阶级的形成”和观点2“在古罗马学者西塞罗看来，人定法源于自然法”可以成立；乙的观点1“法的移植对象只能是本国或本民族以外的法律，法的继承对象则主要是本国或本民族的法律”和观点2“德国学者马克斯·韦伯将历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法”正确；丙的观点2“不同历史类型的法之间存在着继承关系”也正确，惟有丙的观点1“与原始社会规范的适用相比较，法的适用范围主要是根据居民的血缘关系来确定的”不正确。这样凡是有丙的观点1的选项就不正确，就不能选，即B、C项。