司法考试《行政法》考点：行政法的渊源

　　1.行政法的渊源

　　是指行政法律规范的外部表现形式和来源。我国行政法的来源广泛，主要是各类国家机关所创制的具有法律效力的规范。一般来讲，包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治条例和单行条例等。

　　（1）宪法

　　宪法是国家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，是各项立法的依据。宪法确认了一系列行政法规范和原则，涉及行政权力的取得、行使以及对其监督等根本性问题。如国家行政权力的来源和行使权力的基本原则、行政机关在国家机构中的法律地位和行政体制、行政组织和职权、公民权利与行政权力的关系及处理原则等。

　　（2）法律

　　法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人大常委会制定的其他法律即一般法律。前者，如全国人民代表大会制定的《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《企业所得税法》等；后者，如全国人大常委会制定的《税收征收管理法》、《治安管理处罚法》、《行政复议法》等。

　　法律中涉及行政权力的取得、行使及对其加以监督补救的规范，均为行政法律规范。这些法律不仅规定了行政权力的范围界限、行使程序，而且规定了对行政权力的监督、对受害人的补救等内容，它们都是行政法最重要的渊源。

　　（3）行政法规

　　行政法规是国务院根据宪法和法律制定的规范性文件。作为行政法的渊源，行政法规调整着国家经济、社会、文化等各方面广泛的行政社会关系。行政法规的数量是很大的。行政法规的效力仅次于法律，高于行政规章和地方性法规。国务院制定行政法规不是行使国家立法权，而是行使行政立法权。既包括依职权进行立法活动，也包括依授权法进行立法活动。前者，如国务院根据《行政复议法》制定《行政复议法实施条例》、根据《税收征收管理法》制定《税收征收管理法实施细则》等；后者，如国务院根据全国人大授权制定《增值税暂行条例》等。行政法规作为行政法的渊源，必须满足两个前提条件：一是行政法规从属于宪法和法律，不得与宪法、法律相抵触；二是行政法规必须按照法定程序和方式制定公布。

　　（4）行政规章  

　　行政规章分为部门规章和地方规章。

　　部门规章是指国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，按照规定程序制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。行政规章规定的事项属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项，其效力等级低于宪法、法律和行政法规。如，海关总署根据有关法律、行政法规制定的《海关行政处罚听证办法》、国家税务总局根据有关法律制定的《税务行政复议规则（暂行）》、《注册税务师管理暂行办法》等。

　　地方规章是指各省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府，根据法律和行政法规、地方性法规制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。

　　（5）地方性法规

　　地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民代表大会及其常务委员会，根据本地实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定颁布的规范性文件。

　　地方性法规中，相当一部分涉及地方国家行政机关权力的取得、行使以及对权力的监督等问题，涉及公民、法人或者其他组织在行政机关行使行政权力过程中的权利和义务，因而是行政法的重要渊源。地方权力机关制定的规范性文件必须按照法定程序报有关机关备案、批准后，才在本行政区域内有效。

　　（6）民族自治条例、单行条例

　　民族自治条例和单行条例是指民族自治地方的权力机关，依照《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律规定的权限，结合当地民族的政治、经济、文化特点制定的规范性文件。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会和国务院备案。

　　（7）行政法的其他渊源

　　除上述渊源外，行政法还有一些其他渊源，包括国际条约和国际协定中涉及国内行政管理的部分，对行政活动具有约束力的法律解释以及行政机关发布的规范性文件。

　　2.行政法渊源中效力冲突的解决方式

　　法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。