司考反垄断法精要考点

　　考点一：反垄断法的立法目的和适用范围

　　2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了我国的《反垄断法》，并于2008年8月1日开始实施。在此之前我国的反垄断法律规范比较零散且不系统，分散于《反不正当竞争法》、《价格法》、《制止价格垄断行为暂行规定》等不同层级的法律文件之中。

　　对于反垄断法的立法目的我们应当掌握《反垄断法》第1条的规定，即为了预防和制止垄断行为， 保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。提醒大家注意的是，反垄断法通过预防和制止垄断行为，从而保护市场公平竞争的秩序，这对于合法的经营者来说是好事，但是我们不能说反垄断法的立法目的是保护经营者的利益，而只能认为其立法目的是维护消费者利益和社会公共利益。与之相对应的是《反不正当竞争法》，它的立法目的是保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。

　　反垄断法的适用范围应当重点掌握，根据《反垄断法》第2条的规定，中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。特别是注意该规定后半句，它确立了我国反垄断法的域外效力。比如两个国外的大公司合并，即使它们都没有在中国设立子公司、分公司或办事处，但是如果它们的合并会影响到我国境内市场竞争，从而产生排除、限制影响的，也应当遵守我国的反垄断法，进行合并申报。

　　对于反垄断法的适用范围我们还应当从另一个角度掌握，即反垄断法平等的适用于各类企业。根据《反垄断法》第12条的规定，作为反垄断法规制对象的经营者，是指从事商品生产经营或提供服务的自然人、法人和其他组织。也就是说，反垄断法的适用对象包括各类经营者，对各类垄断行为都要禁止。任何经营者，无论是公有制企业还是非公有制企业，无论是内资企业还是外资企业，都要遵守反垄断法的规定，违反规定，实施垄断行为的都要依法追究法律责任。（注意：反垄断法不仅仅针对外资，而是平等适用于各类企业）

　　考点二：垄断行为及其法律规制

　　新的《反垄断法》包括了各国反垄断法一般所具备的主要内容，即确定了反垄断法律制度三大支柱——禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中（注意“禁止”和“控制”的不同）。

　　（一）垄断协议垄断协议也称“卡特尔”，是指经营者为限制或排除竞争而达成协议、决定或者采取其他协同一致的行为。

　　1.特征。经营者达成垄断协议的特征主要有：

　　（1）主体是经营者。经营者是达成垄断协议的主体。同时需要注意的是，经营者团体，如各种行业协会也可能通过其决定、决议等形式限制竞争。

　　（2）客观方面是合同、协议、决议或其他协同一致的行为。

　　（3）目的和后果是排除或限制竞争。

　　（4）特定的市场条件。经营者达成垄断协议往往发生在市场集中度较高、成本结构类似、买方中立和存在市场进入障碍的市场中，而且参与者经营理念比较相似。

　　2.类型。我国《反垄断法》对垄断协议分为两类。一类是有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，即 横向垄断协议；另一类是处于产业链上下游环节的不具有直接竞争关系的经营者之间达成的纵向垄断协议。前者具体包括：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。后者具体包括：固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　3. 豁免规定。反垄断法对以下垄断协议作了豁免规定：

　　（一）为改进技术、研究开发新产品的；

　　（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

　　（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

　　（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

　　（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

　　（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

　　（七）法律和国务院规定的其他情形。

　　特别注意：对于上述（一）——（五），经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

　　4.规制。经营者违反反垄断法的规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。行业协会违反反垄断法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的， 社会团体登记管理机关（不是反垄断法执法机关）可以依法撤销登记。

　　（二）滥用市场支配地位行为

　　1.市场支配地位及其认定我国《反垄断法》第17条明确规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

　　根据《反垄断法》第18条的规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、其财力和技术条件、市场进入难度等多种因素。

　　《反垄断法》第19条则规定， 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

　　（1） 一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

　　（2） 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

　　（3） 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

　　但是后两种情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。应当注意，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

　　2.滥用市场支配地位行为的特征及分类特征：

　　（1）行为主体是具有市场支配地位的经营者。

　　（2）行为目的是维持或提高市场地位，获取超额垄断利益。

　　（3）行为后果是对市场竞争的实质性损害或损害的可能性。

　　我国《反垄断法》采取列举的方法规定了滥用市场支配地位行为的表现形式，具体包括：（1）实施垄断价格；（2）掠夺性定价；（3）拒绝交易；（4）搭售；（5）歧视性交易；（6）其他滥用市场支配地位的行为。

　　3.对滥用市场支配地位的行为的规制依照我国《反垄断法》第47条的规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

　　（三）经营者集中行为

　　1.经营者集中的概念和特征经营者集中是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为。

　　其特征包括特征：

　　（1）主体是经营者；

　　（2）目的和后果是迅速集合经济力，提高市场份额，提升市场地位，对市场竞争和经济发展有利有弊；

　　（3）经营者集中属于市场行为中的组织调整行为，如合并、购买股份或收购、委托经营、业务人事控制等等。

　　2.经营者集中的类型经营者集中一般分为经营者合并和经营者控制两大类。

　　经营者合并，是指两个或两个以上经营者合为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。这里的合并既可以是新设合并也可以是吸收合并。根据参与合并的经营者在产业链上的关系，经营者合并可分为横向合并、纵向合并和混合合并。横向合并，是指处于同一产业链同一环节的经营者之间的合并。纵向合并，是指处于同一产业链上下环节的经营者之间的合并。混合合并，是指不属于同一产业链的经营者之间的合并。

　　经营者控制，是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。依其获得控制权的途径可分为三类：一是经营者收购其他经营者的部分股份或资产享有股权或资产所有权而获得的对其他经营者的控制；二是经营者通过受托经营、联营等方式享有经营权而对其他经营者的控制；三是经营者通过享有债权而获得的对其他经营者的控制。依控制与被控制的经营者所处的产业链关系又可分类三类：横向控制、纵向控制和混合控制。

　　3.经营者集中控制的方法按照我国《反垄断法》第21条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。此外，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断法》的规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

　　另据《反垄断法》第48条的规定，经营者违反《反垄断法》的规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

　　（四）滥用行政权力排除、限制竞争

　　我国的《反垄断法》第32－37条，在传统的反垄断法三大支柱制度之外还结合我国的国情制定了针对滥用行政权力排除、限制竞争的规制制度。

　　对此我们应当掌握：（1）主体范围：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；（2）行为表现：滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；滥用行政权力，妨碍商品在地区之间的自由流通；滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；滥用行政权力，强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为；滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。（3）法律责任：由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

　　事实上，在《反不正当竞争法》中已经有关于政府及其所属部门限制竞争行为的规定，只不过《反垄断法》的规定在主体范围方面有所扩展，在行为表现的列举方面则存在一定的交叉和互补，而在法律责任方面却没有什么突破，仅增加了反垄断执法机构的建议权。

　　考点三：反垄断调查机制

　　我国反垄断法的执行主体由国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构组成。其中国务院反垄断委员会属于 咨询议事机构，其主要负责组织、协调、指导反垄断工作，日常的反垄断执法工作由国务院反垄断执法机构承担。

　　我们应当掌握《反垄断法》第9条的规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：

　　（一）研究拟订有关竞争政策；

　　（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；

　　（三）制定、发布反垄断指南；

　　（四）协调反垄断行政执法工作；

　　（五）国务院规定的其他职责。

　　国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。

　　《反垄断法》第10条则规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。也就是说，真正有权对垄断行为进行调查、处罚的只有反垄断执法机构，国务院的反垄断委员会以及行业协会等都不是反垄断法的执法机构。

　　为实现其职能，反垄断执法主体一般拥有调查权、许可权、制裁权、一般调研权、规则制定权、起诉权等等。（需要注意的是，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。）被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。具体而言，则要掌握《反垄断法》第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：

　　（一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；

　　（二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；

　　（三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；

　　（四）查封、扣押相关证据；

　　（五）查询经营者的银行账户。

　　采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。

　　此外，我们还要提醒大家注意《反垄断法》第45条所规定的中止调查和恢复调查制度，即对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定 中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

　　反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定 终止调查。

　　有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：

　　（一）经营者未履行承诺的；

　　（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；

　　（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。