司法考试国际法考点之导论

　　第一章 导论

　　一、国际法渊源（熟悉）（综合题）

　　国际法渊源是国际法规则作为有效的法律规则存在和表达的方式。

　　（一）国际条约（契约性条约和造法性条约）（08年四川31）

　　（二）国际习惯（物质要素或客观要素/心理要素或主观要素）（09年31）

　　（三）一般法律原则（补充和辅助地位）

　　（四）确立国际法原则的辅助方法（司法判例、各国国际法权威学者的学说、国际组织的决议）

　　二、国际法的基本原则（理解）（综合题）

　　（一）国家主权平等原则（例外）（09年31）

　　1.主权的三个方面：对内最高权（国家在国内行使最高统治权，包括立法、行政、司法各个方面，也包括国家的属地优越权和属人优越权）、对外独立权（国家独立自主地处理内外失误，包括选择社会制度、确定国家形式和法律、制定对外政策等）、自保权（包括自卫和国防权，自卫的条件是攻击和相称）

　　2.国家主权原则是指任何国家都拥有主权，各国都有义务相互尊重主权。在行使自己主权的同时不能侵害别国主权。每个国家都应与他国和睦相处，忠实地履行国际义务。领土主权是国家主权的重要方面。

　　（二）不干涉内政原则（内政的范围）（02年55）（08年四川32）

　　1.内政是国家给予其管辖的领土而行使主权的表现，包括建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度，处理其立法、行政、司法事务，以及制定对外政策、开展对外交往等所有方面的措施和行动。

　　2.内政范围不与领土范围完全相对应。

　　3.不干涉内政原则包括：①任何国家或国际组织，在国际关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件，即一国内政；也不得以任何手段强迫他国接受自己的一致，维持或改变被干涉国社会制度和意识形态。②国际法允许国家在平等和自愿的基础上，根据国际条约或国际义务，对他国进行援助；也承认各国对他国违背国际法义务的行为有权采取相应的单独或集体的行动；但这些行动必须具有公认的法律依据并且应严格在国际法律框架中进行。

　　（三）不使用武力威胁或武力原则（侵略定义）

　　1.不得使用武力原则首先禁止侵略行为。1974年联大《关于侵略定义的决议》列举的7项侵略行为：①武装部队侵入或攻击他国领土；由侵入或攻击造成的军事占领；使用武力吞并别国的任何领土；②以另一国的领土为对象使用任何武器；③封锁另一国的港口或海岸；④武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机；⑤一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎；⑥提供领土由他国使用进行侵略行为；⑦以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。

　　2.侵略战争是破坏国际和平的罪行。

　　3.不得使用威胁和武力包括禁止非法进行武装攻击和禁止从事武力威胁和进行侵略战争的宣传。

　　4.不得使用威胁和武力原则并不是禁止一切武力的使用，凡是符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是被允许的，包括国家对侵略行为进行的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用。

　　（四）和平解决国际争端原则（废除战争作为国家政策的工具）（07年30）

　　1.是指国家间发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，禁止将武力或武力威胁的方式付诸于任何争端的解决过程。

　　2.和平解决国际争端的方法有多种，有关国家可以根据主权平等原则自由选择。

　　3.和平解决国际争端是与废除战争作为国家政策的工具相联系的。

　　（五）民族自决原则（独立权的范围）（07年30）

　　1.是指在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族有权自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。

　　2.根据《联合国宪章》，所有民族都有平等的权利，自由地表达自己的一致，决定自己的命运，参与和从事政治、经济、文化等各项事务，各国均有义务尊重和促进这种平等权利的实现。

　　3.民族自决原则中独立权的范围，只严格适用于殖民地民族的独立。对于一国国内的民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法依据。

　　（六）善意地履行国际义务原则（联合国宪章中的义务优先）

　　1.是指国家对于由公认的国际法原则和规则产生的义务，应真诚善意全面地履行。

　　2.“约定必首”是国际法的最基础的规范之一。

　　3.对于联合国的成员国，《联合国宪章》特别规定了宪章中的义务优先于其参加的其他国际条约中的义务。

　　三、国际法在我国国内法律制度中的地位（中国国内的适用问题）（熟悉）

　　（一）宪法没有统一明确规定；

　　（二）条约的直接适用（《民事诉讼法》No.237、No.236，民商事领域直接适用）

　　（三）条约与相关国内法并行适用（1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》与1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》）

　　（四）条约须经国内立法转化才能适用（1996年《香港特别行政区基本法》第39条）

　　（五）条约与国内法冲突时优先适用，国际习惯和惯例作为国内法和条约的补充（《民法通则》No.142（2）（3），《民事诉讼法》No.236，《海商法》No.268）（02年57、06年92、07年32）

　　（六）WTO协议在国内的实施须“转化”（2002年《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》），排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。