判例、案例和司法解释论述思路

判例、案例和司法解释论述思路  

编者按：司法考试试卷四第八题论述题“判例、案例和司法解释”征文启事刊登后，编辑部收到了大量的来稿，许多作者从不同的角度阐释了对这三者之间关系的个人意见。希望这些文章能为广大考生解答论述题提供有益的思考。

①

    尽管英美法系国家与我国在具体的法律制度上存在着很大的区别，但从法官适用法律所追求的目标来看，两者存在着相通之处。无论是在我国还是在英美法系国家中，为了发挥法律的最佳效应，都必须解决法律稳定性与灵活性之间的关系。

    在英美法系国家中，法律的稳定性是通过法官的裁判以及遵循先例原则实现的；而在我国，法律的稳定性则是通过成文法适用来实现的。法律稳定性的增强，有助于巩固既定的法律秩序，使当事人能够对自身行为的法律后果做出准确的判断。为了实现这一目标，英美法系国家和我国法院都在孜孜以求，有时这种努力甚至显得呆板。比如，在英国海商法中，承运人的运费是不允许收货人主张抵销的，即使承运人所交付的货物已经因其过错而严重受损。随着时间的推移，这一基于历史原因而形成的规则受到越来越多的挑战，但英国贵族院却认为，“法律并不因为其有道理而成为法律”。换言之，为了维护法律和交易秩序的稳定，即使法院也认为某项规则不符合情理，但它可能仍要维持。而在我国，这样的例子也并不罕见。比如在刑事附带民事诉讼中，法院对于受害人提起的精神损害赔偿请求是不予支持的，尽管该条规定的合理性受到了猛烈的批评，但最高人民法院仍是通过批复或司法解释予以确认，以保持现有诉讼秩序的稳定。

    在英美法系中，法律的灵活性是通过衡平法和法官的区别技巧实现的；而在我国，法律的灵活性则是通过以下两种方式实现的：从内部来讲，通过原则性规定避免过于苛刻条款的适用，如诚实信用原则等；从外部来讲，则通过法律的解释来实现。在英美国家中，法官在运用衡平法时差异巨大，以致促成了著名的法谚——“法官裁判的尺度与他的脚趾长度相当”。而在我国，为了实现自己心目中的正义，最高人民法院、各高级人民法院乃至中级人民法院事实上都在自己的辖区内行使着“立法权”。即使在同一法院的同一审判庭内，不同法官对于一些重要的问题也存在着不同的看法。尽管这种“法出多门、各自为战”的做法一直为人所诟病，但其修正过于僵化的法律条文、实现个案公平的作用却是不容否认的。

    法官们时常在法律的稳定性与灵活性之间徘徊，为了实现公正而上下求索。不同法系国家的法官都在试图从法律的稳定性与灵活性之间找到一个最佳的平衡点，寻求形式正义与实质正义的完美结合，虽然这可能是一个永远也无法实现的梦想！

   

②

    判例法是指在法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力，即先例约束力。

    我国是成文法国家，历朝历代的司法改革都是从变法修律开始的，成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断例”都是以成例作为判案依据。因此判例在我国古代的司法体制中是占有一席之地的。

    新中国成立后，继续延续着中华民族几千年的成文法传统，将制定成文法律、编纂法典作为法治建设的成就，在审判案件时更是将制定法作为审判的唯一依据。但是改革开放以来，由于我国经济社会飞速发展，制定法的滞后性弱点日益凸现。

    为解决这一问题，近年来，最高人民法院不断出台司法解释，以适应形势的发展，这些司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其在审判实践中发挥着十分重要的作用。同时为指导审判，《最高人民法院公报》每期都载有由最高人民法院批准的案例，要求各级法院在审判工作中加以参考。但是这些案例与英美法中的判例有天壤之别，它只是法院审判过程中的参考，并没有法律约束力，更不能算是我国现代法的渊源之一。

    笔者认为我们并不应该排斥判例制度的建立，相反，在我国法治社会发展到一定程度时应该引进判例法。以判例代替目前最高人民法院公布案例指导审判的状况，解除案例这种非正式法律渊源在实践中被参照适用的现状。但判例制度的适用有其严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度，因此，目前我国引进判例制度应该缓行。

   

③

    判例、案例与司法解释这三个概念背后有着深刻的法学理论基础，并非寥寥千字可以说明的。在此，笔者只就三者的概念进行阐述和比较，进而分析三者对我国法律制度的意义。

    判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院判决，具有造法功能，是英美法系国家重要的法律渊源。英美法系国家的判决在结构上由两部分构成，一部分是法官的判决根据，称为“判决理由”，二是法官们陈述的意见，称为“附带意见”，其中只有判决理由可以作为今后遵循的法律规则。法官们在审理案件时，首先要寻找与该案事实相近似的先例，然后运用“区别技术”将法律规则从先例中提炼出来应用到审理的案件上。因此，每一个判决都包含了一定的法律规则，但是具体包含什么样的法律规则以及如何应用这些法律规则，都由以后的法官来确认和认可，也就是说判例法是在一例例判决中延续和发展的。

    案例的含义十分广泛，本文只将其界定为最高人民法院公布的具有指导审判实践作用的个案判决。我国法院判决的结构主要包括“经审理查明”和“法院认为”两大部分，而法院认为部分的依据是现有的法律、法规、规章以及司法解释，判决本身只是适用法律的过程，没有创设出新的法律规则，所以不具有造法功能。虽然案例在我国的审判实践中确实起到了相当重要的作用，对同一类案件的审判提供了参考，力图最大限度地避免“同案异判”情况的发生，但是案例与英美法系的判例是不同的。它不是审判案件的法律依据，对以后的审判只具有借鉴和指导作用，并且这种作用也不是判决本身所具有的，而是有权司法机关即最高人民法院赋予它的。

    司法解释是指司法机关在法律适用过程中对有关法律问题所做出的解释，其中只有最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍的约束力，是规范性解释。司法解释是对法律规范作出的权威、同一、准确的说明，是弥补法律漏洞的重要手段，但它本身没有创设法律，并不是立法活动。然而，司法解释却是法院审判的重要依据，因为它是从属于法律的规范性文件，是法律的补充形式。

    针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的缺陷，理论界和司法实务界产生了呼吁我国实施判例法制度或有限判例法制度的呼声，甚至有的地方法院已经开始试行“先例判决”制度。暂且不论我国历史传统和政治体制与英美法系国家的差异，仅从上述对判例概念的分析来看，我国就不具有实行判例法制度的基础，法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决定了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据，法官在审理案件时也不会从先例判决中寻找依据。既然没有判例法制度生存的土壤，那么目前中国实施的司法解释加案例指导应该是解决这个问题的一个行之有效的方法，司法解释解决了我国法律规定过于原则、抽象的问题，而最高人民法院发布的案例以具体、感官的形式阐明了如何适用法律，解决了“同案异判”的问题。

 

④

    《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》规定，司法解释包括审判解释和检察解释，功能是对司法工作中具体应用法律的问题进行解释。实践中，司法解释为维护社会主义法制的统一和尊严作出了重大的积极的贡献，但是，也存在着一些问题。

    同时，我国也逐步重视案例在指导审判实践中的重要作用。例如，《最高人民法院公报》自1985年创刊到2001年底，共公布368个案例。这些案例在实践中发挥了重要的参考借鉴作用。但是，由于案例不是要求必须遵循，因此，其作用也相当有限。

    那么，出路何在？笔者认为，出路在于建立判例制度。

    判例是指“可作为先例据以决案的法院判决”。判例的基本原则是遵循先例，即判例所确立的规则不仅适用于该案，而且，亦适用于以后该法院或下级法院所审理的案件。

    拉丁法谚云：“法律必有漏洞。”这是因为立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。当司法活动中遇到法律漏洞、又不能以法无明文规定而拒绝裁判时，怎么办？在英美法系国家，判例是重要的法源之一，因此，可运用判例来补充法律漏洞。

    二十世纪以来，大陆法系与英美法系已不再是楚河汉界，泾渭分明，而是呈现出相互渗透、相互融合之势。例如，美国先后制定了《证券法》、《美国联邦证据规则》、《破产改革法案》等。又如，日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例；法国行政法则将判例作为其重要法源之一。

    我国自清末沈家本修律之后，便纳入了大陆法体系。改革开放以来，我国制定了大量的法律法规。但是，制定法存在着自身难以克服的诸多局限，因此，我国有必要顺应世界大势，借鉴英美法系的有益做法，建立判例制度，以弥补成文法的缺陷，解决目前司法解释和案例制度中存在的问题。

    为了建立判例制度，第一，应当明确判例的法源地位。这是建立判例制度的根本前提，建议由全国人大或其常委会以立法形式加以规定。第二，应当规定判例的制作主体。这是指哪一级法院有权制作和发布判例，建议由最高人民法院统一制作和发布较为适宜。第三，应当增加判例的数量。由最高人民法院制作判例，不能理解为仅限于最高人民法院自身审理的案例，而应当理解为除最高人民法院审理的案例外，还包括全国各级法院上报的典型案例。第四，应当提高判例的质量。这一方面要求判例的内容要具有典型性和普遍性；另一方面，亦要求判例的说理要具有充分性和规范性，从而，确保判例的法源作用。

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    现代法治的精义在于规则之治。通过民主程序制定的法律，被认为是民意的体现。法官严格依照法律处理案件，使抽象的法律适用于具体的事实，符合民主的正当性要求，这也是社会对司法的一般认识。然而社会本身是丰富多彩、变化不羁的，统一僵硬的法律规则适用于具体的、个别化的事实往往会导致实质上的不公平，违背立法本身的意旨，更有甚者，立法的滞后性与不周延性，往往还会导致对某些具体社会关系规范的缺失。司法是社会正义的最后一道防线，法官不能以法律规则本身的缺陷而回避审判的职责，司法为此要作出何种抉择？

    在英美法国家，素有法官造法的传统，因此对某一具体案件的处理缺乏判例援引或者成文法的规范，法官可以创造规则，且这种规则具有普遍的约束力，能够作为判例为其他法官处理同类案件时所援引。而大陆法系国家至少在理念上是排斥法官造法的。中国的宪法也没有赋予法院制定判例法的权力。但在事实上，中国的司法实践越来越重视案例的作用。案例虽无法律约束力，但上级法院，尤其是最高人民法院的案例在实践中得到了普遍的遵循，而最高人民法院对具体案件所作的批复，更是以司法解释的形式被纳入中国广义法的范畴。既然遵循前例作为司法经验的有效传承方式已为司法实践所认同并有利于实现同样事实同样处理的形式正义，那么从实证的角度来说，在中国建立作为成文法补充的判例法制度应有其合理性。但由少数的法官进行事实上的“立法”，是否符合法治社会对司法的正当性要求呢？

    法治的基础是民主，其与少数人的精英统治似乎格格不入。但事实上不论是民主还是专制社会，国家的权力都是掌握于少数精英之手的，因为按现代国家的一般规模，所谓的公民直接治理国家都只能是一种理想。法官在一个成熟的法治社会属于精英中的精英，由法官制定规则自然具有精英统治的意味。但民主与专制区别的根本不在于是否实行精英统治，而在于这种精英统治是否受到了民意的有效制约，因而只要在法官制定规则的过程中加以民主的制约，其正当性也就有了坚实的基础。

    这里就涉及到现代司法的政治化问题。既然司法能够为社会制定规则，就应当允许利益受此影响的当事人在形成规则的司法程序中充分参与并表达意见，法官在获得全面的相关信息后，依据理性的原则进行利益的衡量并作出受到严格程序制约的判断。因此，司法必须走出神圣的殿堂，去进行阳光下的审判；司法必须在走向职业化、精英化的同时，去贯彻司法民主的原则；司法必须在保护案件当事人的当前利益的同时，去考量其判决的社会价值。一言蔽之，司法必须属于人民，这不仅是理念上的要求，更要成为实践的归依。

    判例法，是普通法系的一项制度，是指某一判决或裁决中的法律规则不仅适用于该案，而且作为“判例”也适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件，即“遵循先例”原则。判例法的出现从公元12世纪英国出现的普通法算起至今已近千年的历史。虽然现在普通法系国家国会立法得到强化，制定法地位提高，数量大增，但判例法的地位并未因此而降低。判例制度的优点之一是能够克服法律的局限和僵化，因为社会生活的丰富和发展的迅速，任何立法都不可能穷尽社会现象，通过判例就可以对法律的漏洞进行弥补。更为重要的是判例制度对于法律的统一适用具有重要的意义。遵循先例原则使得相似案件的处理结果具有可比性，避免对同一法律条文作出跨度很大的理解，导致判决结果差异悬殊。但判例法如果没有良好的制度控制，很容易沦为法官恣意擅断的工具。判例制度在英美法系国家实行是以其特殊历史文化条件和哲学传统为思想基础，并配之以一系列的如法官的选任等特殊制度的配套，要求法官必须具有深厚的法学修养和高尚的个人品质，以防止法官个人的恣意擅断对公正的践踏。

    大陆法系长期以来一直遵循成文法的传统，恪守“案件应当根据法律而不应当根据先例来审判”的原则，其主要意义就在于防止法官的恣意擅断。我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深，加之由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因，判例的实际效能没有得到应有的重视，更没有成为我国的法律渊源。为克服成文法的局限和僵化的问题，为解决司法实际中出现的问题，最高人民法院依据社会生活的发展变化，根据法律的基本原则，对于法律的具体适用作出的一系列司法解释，一定程度上起到了填补“法律空白”、促进法律统一正确实施的积极作用。但也要看到大量的司法解释并不是在具体应用法律时所作的解释，而是在没有具体对象和具体案件时作出的一种解释，即直接对某一法律作系统全面的解释，这实际上也是成文法的具体表现形式。对于司法解释如何理解？广大司法工作者也是见仁见智，观点不一，这也是我国虽然有大量的司法解释，但仍然存在案件基本相似而判决结果差异的原因之一。

    当前，英美法系与大陆法系互相趋同、融合，划分界限越来越不明显，这是因为两种法律制度形式各有其利弊，因而相互取长补短。我国也不例外，自1985年起，最高人民法院开始以公报形式正式发布案例，开创了案例在新中国司法实践的新时期。通过对权威性经典案例的公布，充分发挥了这些指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论的重要作用。这是对判例法的合理成分借鉴吸收的有益尝试，但其与英美“判例”有着质的区别，它不具有法律拘束力，只具有参考价值。而且我国法律不承认判例法的遵循先例原则，因为我国法官的素质有待于提高，不具备实行判例法制度的社会文化和思想条件。

    当前我国正在探索审判指导制度和法律统一适用机制的完善和改革，我们要继续发挥司法解释机制的作用，并进行积极完善，借鉴但不照搬普通法系的判例法制度，建立适合我国国情的审判指导制度。

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  　判例制度肇始于英国。判例作为英美法系国家的主要法律渊源，与其历史沿革、法制传统、文化意识等有着密切关系。相对于大陆法系国家的成文法或制定法，判例法是指某一判决中所包含的法律原则和规则对于法院往后同类案件的审判具有约束力和说服力。它不是立法者事先制定的一般规则，而是裁判者在具体审判过程中的创造物，是司法者实践经验和法制历史经验积累的产物。典型的判例制度应当包含两个方面：一是法官在法无明定的情况下作出开创性的判决，即“法官造法”；二是法官对以往同类案件的判决模式及精神予以遵照执行，即遵循先例原则。无论从法理依据还是技术难度上讲，前者所需要的勇气和水平显然都是远远高于后者的。可问题是当法官面对一个新型案件，根本无前人经验可循时，法官能否依据宪法及法治原则作出某种创造性的举动？

  　通过司法判例寻求立法突破往往有两种情形：一种是成文法虽不明确但仍有大体框架，比如法院认为知假、买假者不属于消费者，因法律规定不甚明了，这种认定仍属于法律限度内的合理裁量；另一种是成文法不仅未规定而且稍有突破便有“越雷池”之嫌。比如刑事案件中的精神损害赔偿问题，刑事诉讼法规定，被害人有权就物质损失提起附带民事诉讼，若从某种意义上讲，法律似乎也并未将精神赔偿明确予以否定或排除。那么，有没有哪位法官敢做第一个“吃螃蟹”的人，在某一刑事案件中明确判令被告人应赔偿被害人一定的精神抚慰金？这个问题可以说有一定的民意基础，被害人遭受严重人身伤害时不可能没有精神损害，但从法律上又找不到现成条文，以致司法实践中难以支持，甚至还出现律师将受害幼女之处女膜定价20万元以求物质赔偿的奇事。所以说，这样的“口子”开与不开确实关系重大。我国目前法律制度还不是很完善，再加上法律本身的不周延性和滞后性，公民往往迫切需要这种充满人文关怀和务实精神的判例法保护制度。法官能不能创造判例乃至创制法律绝不只是一个理论问题，而是一个意义重大的现实问题。

  　从这个角度来讲，我国法院实施类似于判例法的案例指导、先例判决制度，或者从相关案例中提炼精粹制定司法解释时，都需要充分考虑到社会及民众的实际司法需求，更要本着审慎而务实的司法改革原则。有人曾主张只有最高法院有权创制或编纂判例，但事实上，真正能由最高法院初审的案子毕竟不多，而若从下级法院选取已审结生效之案例，则等于默认其创制行为。故笔者认为，合理吸收和利用现代司法判例制度的精华，一方面需要充分发挥司法解释的作用，及时发布具有普遍指导意义的判案规则；另一方面，最好能够通过疑案报送研究制度来规范创制判例行为，也就是说，最高法院以下层级的法院在遇到难以决断的复杂案件时，应当直接报送最高法院研究答复，在此基础上，仍由下级法院作出相应判决，并对同类案件具有参照效用。目前实践中已在实行这种做法，可以从程序及效力等方面进一步完善。这样更有利于发挥判例及时解决疑难问题的优势，也能避免法官擅用自由裁量权可能引发的弊端。

  　关于判例制度的生命力问题，让我们重温英国丹宁勋爵在《法律的训诫》中所说的那段名言吧，“如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国家意图的建设性任务，……他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以力量和生命”。如果遇上了法律皱折，“一个法官绝对不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平”。

 

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    前几年曾经引起媒体广泛关注的是，某法院对知假买假是否适用消费者权益保护法判决双倍赔偿。就这一同类案件，同一法院前后作出了截然不同的判决。面对如此状况，有人主张我们应该实行判例法。

    判例，顾名思义，与案例并没有大的差别。但是作为法律术语的判例，却是和判例法一脉相承的，表示“遵循先例”的司法原则。在普通法系国家，判例往往和判例法表示同一意义，其意义在于根据传统，法院以前的判决，尤其是上级法院以前的判决，下级法院在审理案件时应当作为一种规范和原则予以遵守。即法院遇到与以前类似的案件时，必须遵循以前判决中适用的原则和规则。判例对以后处理类似案件具有拘束力，法官的判决本身具有了立法的意义，成为普通法系国家的一个重要的法律渊源。

    我国没有判例的说法，我们沿用已久的习惯用法，把法院已处理案件叫做案例。不仅名称不同，其效果也截然不同，我们不是实行判例法，而是实行成文法，判例对于我们来说没有法律上的约束力。

    有人主张我国也要实行判例法，对此笔者并不赞成。罗马不是一天建成的，一个国家的法律传统也是根深蒂固的，我们今天把案件的正确处理叫做依法判决，错误判决叫做于法无据，字里行间反映出我国是成文法国家，处理案件是以成文法为准绳的，而不是判例。

    当然不是说我国历史上没有判例。我国封建社会，也有类似于判例法的一种法的渊源叫做“例”。秦简中就记载了“廷行事”，汉代叫“比”，唐代以后则指作为判案依据的判例、事例和成案。明清时期，例律并重，但出现了“有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈繁琐”的情形，导致了以例代律、以例破律的后果，使得“例”在我国历史上没有发挥好的作用，名声不佳。

  　实践证明，判例法制度是不符合中国国情的。同时，判例法与成文法不仅仅是法律表现形式不同，也表现出思维方式的不同。我们的人民群众与司法人员对判例法的接受也不是轻而易举的。

  　就像成文法存在缺陷，不能完全应付出现的新情况新问题一样，判例法也有其自身缺点。我国目前的社会主义法律还处于日渐完善的过程，有的法律规定过于原则，过于抽象，缺乏具体操作性，因此法官在理解适用法律时也就出现了各种分歧。为了弥补立法上的不足，最高人民法院就法律适用及时作出司法解释，在一定程度上起着法的渊源的作用，对审判实践发挥了重要的指导作用。

  　当然，这并非说案例没有任何意义，有句法律谚语，“经验比知识更重要”。案例特别是最高人民法院公布的案例，作为法院审理案件的参考，具有重要价值，有利于贯彻同样情况同样对待的法律平等原则，提高办案效率。加强案例研究，发挥案例的作用，也的确意义巨大。而且，目前两大法系的差别越来越小，两大法系互相借鉴，取长补短，也是国际上法的渊源发展的趋势。

  　“金无足赤，人无完人”，判例法和成文法，各具特色，各有优劣。我们既不能因为适用成文法判决案件存在缺陷，而盲目夸大案例的作用，也不能因为自己适用成文法，而贬低否定案例的作用；既不能因为适用成文法存在缺陷，而盲目崇拜判例法，也不能因为自己适用成文法，而贬低敌视判例法。而应该尊重历史，正视现实，重视案例，积极发挥案例的作用，依法公正处理案件。

 

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    案例是指审判机关对于具体案件作出的判决。

  　案例不同于判例。作为案例的判决生效后仅对该案件的当事人发生法律效力，而判例在英美法系国家是一种主要的法律渊源。英美法系国家的“遵循先例”原则，要求在某一判决中包含的法律规则，对以后该法院或下级法院类似案件具有约束力。

  　判例法相对于大陆法系的制定法，其优势是能够最大限度地适应不断发展变化的社会生活。社会生活是鲜活的，是丰富多彩的、千变万化的，成文法不可避免地存在立法上的空白和漏洞，新情况、新问题的不断涌现，又将使立法相对滞后，判例法可以有效弥补制定法的上述不足。但是，判例法赋予“法官造法”的权力，极易造成法官个人的恣意擅断对公正的践踏。

  　英美法系和大陆法系两种法律制度形式各有其利弊，任何一种单一的法律形式都存在践踏公正的痕迹。法律制度是在不断追求公正的进程中完善的。两大法系通过不断地相互借鉴、吸收、取长补短，当今两大法系的特征已经不再明显，呈现了日益靠拢、趋同甚至融合的现象。英美法系国家除了制定许多法规法典外，还颁布了大量的委托立法，制定法的地位越来越重要；判例在大陆法系国家虽然不具有法律上的地位，在判决中不得引用，但大多数法官实际上都十分尊重先例。

  　我国实行的是成文法。在我国法律制度中，立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中就适用法律问题有权作出具有法律效力的阐释和说明。赋予最高司法机关司法解释权是中国法律制度的特色，不仅实行判例法的英美法系国家没有，而且实行成文法的大陆法系的国家也没有。在我国司法实践中，司法解释为统一司法人员对法律的理解和认识，合理限制司法人员的自由裁量权，保障法律的正确适用发挥了重要作用。

  　法条诚然是重要的，是执法的准绳，但法条只有适用于案件，才能对社会生活产生实际作用。且审判不仅仅是一项拿事实去适用法律条文的简单智力活动，司法工作者必须能动地运用法律对具体案件进行具体分析，才能公正查案、断案。案例是对法律最具体、最生动的解释。为了帮助人们正确统一理解法律，我国法院借鉴判例制度，逐步注重案例编纂工作，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民法院报》所载典型案例，已经成为指导法官审判的重要工具。然而，因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编选程序，诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者对司法公正产生质疑。为此，笔者认为，我国应当建立、完善具有中国特色的案例指导制度。将媒体所载案例分为两大类，一类为学术研讨性案例，可以仁者见仁，智者见智；允许百花齐放，百家争鸣。另一类为指导性案例，由最高审判机关按照一定的编选标准、编选程序选择具有新颖性、争议性和典型性的案例，按一定的发布方式在特定媒体上予以公布，实现司法解释向具体化、案例化良性过渡。按照案例指导制度公布的案例，对司法实践具有指导作用，对于类似案件，在适用法律以及裁量幅度上，法官都可以参照案例进行裁判。通过案例的示范引导，规范法官的法律解释方法、法律思维方式，统一法律适用标准，确保司法公正。

 

 

 

 

 

 

当前，司法体制改革已成为社会关注的热点问题之一。而随着中西方法律文化交流的不断深化与发展，如何正确看待判例法与成文法的关系，便成为司法体制改革中的重要问题了。

  　判例法是英美法系的产物，是法官依照遵循先例的原则，通过一系列的区别技术，来解决现实生活中的纷争的。在无先例可循的情况下，法官可以通过创设新的判例的形式，来确定一项新的法律原则，即所谓的“法官造法”。这种司法体制是与三权分立的政体相适应的，因为在三权分立的政体下，要求法官独立，不受立法权、行政权的任意干预。判例法的最大优势莫过于因时而变，因此能适应变动不居的日常生活，对社会上新出现的矛盾冲突予以消解，不会出现“无法可依”的尴尬局面。因为“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，产生于社会生活并经由法官总结出的法律原则，因此具有强大的生命力与适应性。但它对法官也提出了更高的要求，并使法律因而成为一种奢侈品——只有经过专门训练的人才有可能接近。

  　而成文法则是大陆法系的传统，它通过立法机关制定法律，法官依照法律规定，结合具体的案件事实，运用所谓的“三段论”式的逻辑推理过程解决纠纷的。它严格限制法官的自由裁量权，要求严格依照既有的规则来定纷止争，法官的创造性受到严格的限制。因此使得法律具有了“刚性”，同时人们可以通过阅读法典而形成合理的预期，使其较判例法更有一种“亲和力”，便于法律的推广和普及。但也因此使其滞后于社会生活，表现出一定的惰性，难以适应不断发展的社会需求。

  　不可否认，作为人类制度文明的判例法与成文法制度，经过了漫长的历史积淀，都有其存在的合理性和生存的土壤，很难说孰优孰劣。因此，对两者如何做出选择，主要取决于一国的历史传统和政治土壤。中国近代清末法制变革的传统以及现在的政治体制，决定了我国的成文法制度选择的必然性。因为自沈家本修律百年来，中国的法制现代化是以大陆法系为模本的，而我国宪法中规定的“人民代表大会制度”决定了我国不可能实行西方的三权分立政体，让法官造法。

  　但我们可以充分借鉴西方判例法的精神，创设判例制度。所谓判例，是指由各地法院定期将其在审判过程中遇到的疑难、复杂和新型的案件逐级上报到最高法院，由其定期将这些案件汇编成册，予以公告，在地方法院无充分足够且合理的理由下，对于今后的类似案件有拘束力。这样，一方面使司法得到了统一，符合“类似案件，相同处理”的法治原则，又能适应我国日益变化的社会生活需求，同时也不违背现行的宪政体制。

  　事实上，最高人民法院已经定期公告一些案例集，但其效力如何，并未做出明确认定。本人认为，可以由全国人大或其常委会作出明确规定，对于经过最高法院公布的案例，具有普遍的效力。这样我们即坚持了成文法的制度，又吸收了西方判例法的精神，正所谓“中西合璧，相得益彰”！

　

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  　“遵循先例”是英美普通法系的一项基本司法原则，意在维护前例和不反对已经固定的观点，即某个法律要点一经司法判决确立，便形成了一个日后不应背离的先例。这也就是我们常说的英美法系判例法制度。实用主义和经验主义的法官文化，即一种庞德所称的“普通法的精神”是判例法得以产生和发展的基础。英美法国家自身的历史背景、民族性格、思维特点和独特的法官职业化道路也为遵循先例提供了充分的土壤。不可否认，判例法有着成文法所没有的优势。首先，遵循先例原则实现了同等事物同等对待的社会正义，限制法官的自由裁量权。其次，判例法有利于法官机能的发挥。法官们要在庞杂浩瀚的判例的海洋里遵循先例以及适时创造法律，要求他们深刻理解法律精神，有独立、科学、灵活、缜密的法律思维方法以及良好的法律职业道德。再次，判例法要求在判决书中详细论述判决理由，并公之于众，公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期，减少了由于司法专业性极强产生的社会隔离感。

  　如何借鉴英美法系的判例制度，结合我国的司法实践，逐步建立有中国特色的判例制度，是我国应当加以重视和需要解决的问题之一。在我国，由于赖以存在的大陆法系的历史文化背景，强调和注重的是严谨的逻辑结构形式。成文法有着至高无上的地位，先例一般没有普遍的约束力，正式的法律渊源仅指制定法。但是在成文的法典之外，最高人民法院制定了大量司法解释，并定期公开发布一些典型的案例。这些司法解释和案例在我国各级法院的审判过程中也起着重要的作用。

  　司法解释的出现正是由于制定法的固有缺陷。制定法本身有着滞后性、僵化性、模糊性等缺陷，并可能存在一些不可避免的漏洞。司法解释就是要为司法实践提供一个可操作的具体化的规范标准，因而其一般为文本形式并具有事前性特点。大部分的司法解释可以视作制定法的延伸，在很大程度上也具有制定法的固有缺陷，这类自身还需要解释的司法解释的合理性必然会受到责难。

  　自1985年起，最高人民法院创办发行最高人民法院公报，开始以公报的方式公开发布案例，这些案例都是经最高人民法院审判委员会讨论通过的。另外，最高人民法院还以传媒的方式发布案例，即在人民日报、法制日报、人民法院报等报纸上公布有重大影响的和具有典型意义、有一定指导作用的最高人民法院裁决文书。虽然我国没有明确宣布最高人民法院所发布的案例对各级人民法院的裁判具有先例约束力。但是，由于上诉制度的存在、最高人民法院所具有的权威性和案例创制发布过程的严肃性，最高人民法院发布的案例事实上已被赋予了和最高人民法院司法解释同等的司法权威，对各级人民法院的审判工作产生了事实上的先例约束力。

  　成文法作为我国的基本法律渊源，已构成一套初具规模和相对完整的法律体系。所以，无论是司法解释的制定颁布还是案例的公布都与英美判例法的精神还相去甚远。但我国可以在既有制度的框架内和司法体制基础上引入先例参照制度,确立成文法为主、判例为辅的格局，以最大限度地实现法律的价值。

　

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  　根据布莱克法律词典的解释，判例，也称先例，是“一项已经判决的案件和法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或类似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据，法院试图按照在先前的案例中确定的原则进行审判。这些事实或法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例”。

  　判例来源于案例，但不等同于案例。因为与案例不同，判例强调裁判的内容，重心在于法律对于所处理事件的判断和处理。而且不是所有的案例（判决）都能形成判例，只有那些能弥补立法之不足的或通过判例能宣示新的法律原则或规则，并为一国法律指定的权威机关宣布的才能成为判例。但任何判例的形成都是从具体的案件出发，所以案例往往构成判例的基础。而判例法则泛指可作先例据以决案的法院判决。根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于本案，而且作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。这就是所谓的遵循先例原则。遵循先例原则其含义往往指寓于先前的司法判例中的法律原则只要不违反“正义”，以后处理类似的案件都应遵守这些法律原则。然而并非司法判决中所作的每一个陈述，都是一种应当在日后案件中加以遵循的权威性渊源，只有那些在早期判例中被称之为该案件的判决根据的陈述，才能在日后的判决中被认为是有拘束力的。我们可以从多维的视角来看待这个问题。

  　　首先，从大陆法系与英美法系有关“判决”的实践中也存在非常有趣的对比。从总体上说，英美法系国家的判例法不仅具有参考借鉴作用，而且还具有法律上的约束力，它要求所有法院都必须遵守遵循先例原则，否则其所做出的判决将被撤销。而大陆法系国家的判决对于法院审理案件只具有指导和参考意义，它只能作为指导法官解释成文法律的手段，判决本身并无约束力。

  　但是，判决在大陆法系司法实践中同样发挥了重要作用，这至少可以从两个方面得到论证：首先，大陆法系国家存在大量的案例集或案例汇编。如法国、德国、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等都有官方出版和公布的案例汇编，先前的判决实际上影响着这些国家的司法活动。其次，大陆法系国家司法制度的特点决定判例不可避免地要影响各国的司法实践。这一法系的司法组织因国家不同而区别很大，但有一共同点就是司法组织都设计成等级制形式。第一审案件由分布在全国的基层法院受理，在此之上是为数较少的上诉审法院，法院的级别越高，数量越少，结构的顶端是一个最高法院。既然存在着上诉制度，那么上级法院的判决必然为下级法院所重视；既然最高法院要求一切下级法院的判决一致，那么各法院之间就会互相参考对方的判例或共同的判决。

  　其次，我们从国外与国内的纬度来看看我国有关“判决”的判例效力问题。自清末修律，西法东渐以来，我国的法律体制一直是倾向于大陆法系的，具有大陆法系的很多特性。在对待“判例法”的问题上，理论上是排斥其存在的。但是，在实践意义上，由于我国司法组织按照大陆法系的模式被设计成等级制形式，最高人民法院的判决对下级法院实际上具有审理时的指导意义。在以往的司法实践中，我国更多的是采用司法解释的形式来协调法律体制滞后与现实发展之间的矛盾。但是，近年来我国司法实践开始放松对判例的排斥态度。

  　其实，我国现行法律体制中的司法解释制度，就是一种“判例法”。“两高”的司法解释往往来源于具体的案例，只不过将具体案例中的法律适用上升到了制定法的高度。“两高”的司法解释从严格意义上说并不是我国法律的渊源，但是在司法实践中“两高”的司法解释往往起到了比制定法更广泛的作用。它既保证了制定法的应有严格性，也对法律适用中体现出发展给予了一定的关注。从法系的角度看，它也是大陆法系司法等级制度的一种对应结果。

  　综上，“判例”作为发展法律、克服作为保守学科的法律与现实之间滞后矛盾的手段，是有其存在的价值和实践的必然性的。“判例”效力问题在根本上反映了法律的确定性和不确定性之间的矛盾关系，并试图解决这一难题，从而给予法律在实践中相对的确定性。而且，“判例”的目的最终是为了维护司法体制的有效和长久运作。任何一个司法体制，在维护其权威的同时势必要获得民众内心的信仰，这种信仰要建立在法律运作过程中的可预见性和稳定性的基础之上，任何司法体制的运行如果没有一定的轨道，是不可能赢得社会承认的。从这个意义上说，所谓“判例”实际上就是给社会一个对法律的预见。