余军：法律责任概念的双元价值构造

　　摘要： 从法现象的角度看， 法律责任与任何法律制度一样，均由逻辑、事实和价值三大要素组成，因此，对法律责任概念的诠释可以从上述三个维度分别展开。在价值论的路径上，法律责任的构造体现为道义责任论和社会责任论。现代法律责任是复合的责任，任何一种责任均表现为道义责任论与社会责任论的统一和熔合。在责任的根据方面，道义责任论和社会责任论均为其提供了强有力的理论支撑；在责任的评价标准方面，归责技术倾向于寻求客观的、社会性的标准将抽象的价值判断转化为具体的、客观的行为标准，以实现法律评价的确定性（Determinacy）和可预期性（Anticipation）,从而赋予法律责任鲜明的社会责任论的色彩。

　　关键词：法律责任  价值  道义责任   社会责任

　　一、问题及研究进路

　　对法律基本概念的分析一直是分析实证主义（Analytical Positivism）法学的重要任务，逻辑原子主义（Logic Atomism）、语义分析等方法的运用使得这一法学流派在诸多法律概念的分析中取得了精微湛密的认识1.然而，对法律责任概念的分析，——这个被认为是各种法律制度不可或缺的本体要素之一，分析法学并未取得像权利概念那样令人瞩目的成就。迄今为止，在西方法学界和中国法学界尚未取得一个具有普适性的法律责任概念2.由于“责任”一词的多义性，导致了法律文本中责任概念的不确定性3，这使得对法律责任概念的界说显得十分困难。

　　从法现象的角度看， 法律责任与任何法律制度一样，均由逻辑、事实和价值三大要素组成，因此，对法律责任概念的诠释可以从上述三个维度分别展开，在特定的“场域”中获得相对确定的认识，进而对其形成完整的认识。对法律责任的逻辑形式分析和社会事实因素的分析，已有学者运用分析法学的方法作出了卓有成效的诠释4.但分析法学完全摒弃法律价值因素、仅专注于法的逻辑形式意义的进路使得它无法对这些问题作出回答：在法律责任制度中，国家公权力强制介入特定的法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么？在各种法律责任制度的设置中，竟相争取保护的各种利益应当如何取舍？“实证科学只研究怎么样（how），而不研究为什么（why）” 的属性，使我们清楚地认识到：如果离开了价值分析方法的帮助，我们仍然无法达到对法律责任概念最为彻底的、最终的理解。本文尝试在一个价值分析的进路上，对法律责任的价值因素及其内在机理作出较为完整和深入的分析，从而与学界关于法律责任的逻辑分析、事实分析的研究成果相呼应，形成对法律责任规范完整的诠释。

　　在价值论的视角下，法律责任的本质并不是一种纯粹的逻辑上的法律关系。法律责任毕竟是立基于一定的经济、政治和道德因素之上的社会本体存在，因此，它是掺加了人的意志的“思想的社会关系”。哲学家文德尔班指出，价值是人们对客观事物的评价，根源于评价者与评价对象的关系中，根源于评价主体所持的态度和标准中。[i]文德尔班的观点向我们阐明了认识法律责任价值基本思路——首先，它必须从作为主体的人的意志与作为客体的社会事实的关系中加以阐释。“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”这是任何一个法律责任制度所无法回避的根本问题，它体现了作为主体的人的意志对作为客体的社会事实的某种评价。这种评价机制正是法律责任概念中的价值因素所在。它为法律责任制度提供了正当性的根据；另外，文德尔班阐明了法律责任的价值根源问题——根源于评价者所持的评价态度或评价标准。这个评价态度或评价标准包含了道德因素和社会因素，它指向评价依据的来源问题（责任的根据），是关于责任性质的本原性思考。但这种评价又不是纯粹的道德评价或社会评价，而是法律的规范评价，评价结果必须具有较高的稳定性和准确性。因此，除了责任的根据以外，还必须考虑责任中价值评价标准客观化问题。

　　价值论意义上的法律责任是建立在人的意志自由基础上的，没有意志自由也就无所谓责任。在承认相对意志自由论的前提下，分别以理性哲学、经验哲学为其内核的道义责任论和社会责任论为现代法律责任制度提供了双元的价值构造。法律责任的价值本体（即责任的根据），可从道义责任和社会责任的双向维度中得以诠释。在这两个评价维度下，采用什么样的具体标准作出评价，将法律责任主体与遭受侵害之权利相结合，由此产生了客观化的归责技术，这是规范语境中责任评价机制的中枢，它铸造了法律责任制度的独特品格。

　　需要指出的是，在实定法中，法律责任的双元价值构造并不是以某种纯粹的、简单的方式表现出来，它们均以复合的、交错的形式存在。任何一种责任的评价机制中均含有道义、社会两方面的价值内容。为了获得一个较为细致而完整的认识，本文暂时将两者相互“剥离”，分别论述之。

　　二、法律责任的价值构造之一：道义责任论

　　道义责任论是从康德的道义报应论中引申出来的责任理论。康德认为，人作为一种自由的道德的力量，他能够在善与恶之间作出选择，滥用自由的行为表明行为人选择了恶，违反了道德命令，因而具有道德的缺陷或具有道德上的应受非难性。7道义责任以道义非难作为法律责任的根据，从道德义务中推导出责任。所谓道义非难是指基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价，而评价标准则是特定的道德价值。

　　道义责任论揭示了近、现代法律责任制度的真谛。自从古罗马法学家首次将主观恶性这一概念引入刑法后，刑事责任才开始逐渐从客观责任（加害责任）的落后、野蛮中摆脱出来。8在现代刑法中，主观恶性集中体现在责任这一概念上，在有责性这一构成条件中加以论述。日本刑法学者福田平、大塚仁认为，所谓（刑事）责任，是指在行为人具有责任能力和主观恶性（故意或过失）的情况下，能对其进行谴责而言，责任的本质实际上就是一个主观恶性的问题。9这种观点代表了大陆法系刑法（学）的通说。而所谓的主观恶性，是从道德标准的角度对自由意志作出价值评价的结果。在刑事责任中，这种道德价值具体表现为正义、均衡和报应观念，这就是刑事道义责任的价值本质所在。它为刑事责任的实现提供了正当性基础，即对犯罪人发动刑罚，取决于犯罪人所实施的犯罪形式（主观恶性），刑罚应与犯罪在量和形式上相均衡。

　　在民法领域，自19世纪以来，“过错责任”一直是民事法律责任的主要归责原则。19世纪大陆法系国家民法的主导观点认为：过错和刑事责任中“主观恶性”的概念相类似，它是指行为人具有某种在伦理上道德上应受非难的心理状态，在自由意志支配下的行为的不可原宥性，实际上是理性或意志层面上的“人格过失（Personal fault）”或“道德过失（moral fault）”。19世纪的民法理论认为在民事归责上，应从行为人主观的意思或能力上寻求根据，而不应从客观损害的事实现象中寻求归责根据，因而这种民事归责理论被称为“主观过错说”。以法国和波兰等国民法学说为代表的现代民事归责理论对“过错”作出了不同的定义，认为“过错”并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性，行为人的行为若不符合某种行为标准即为“过错”，这种学说被称为“客观过错说”。“主观过错说”和“客观过错说”的分歧焦点在于：在对行为进行价值评价的时候，需要考察的是行为人主观的心理状态还是客观的行为状态。“客观过错说”由于主张用客观的社会标准评价行为是否有过错，从而得出了“过错是一种社会概念”10的结论。

　　“客观过错说”是否已经使民事责任中的“过错”概念丧失了其原本具有的道义本质呢？在价值论的意义上，法律责任制度基于这样一个理论预设而存在：必须承认意志自由、肯定人的意志自由的存在，没有意志自由或意志能力有重大缺陷的人其行为在法律上是没有价值的。所谓的“客观过错论”，它实际上为人们提供了各种客观的、易于操作的行为标准，用以评价行为人的意志是否有过错。法律只能以人的行为为调整对象，它无法直接去探究人的精神领域，在法律责任的评价机制中，法律只能通过对行为的“中介”评价，最终达至于对意志的评价。法律责任中的“过错”概念，从其本原意义上说，只能从意志自由的层面上加以阐释，过错的本质在于意志的道德属性，对过错的确定必然包含了道德上的非难。尽管民法迥异于刑法的社会机能使得民事责任中的“过错”具备了更多的社会性内容，但是，当我们对“过错责任”进行追本溯源式的探究时，我们发现，“过错责任”的终极内容仍然是“道义责任论”。从纯粹的“道义责任论”维度来看，民事“过错责任”评价机制中的价值本体是正义、公正和惩罚。在道德的层面上，“过错责任”正是实现正义——意志自由所需求的“他者之善”的制度保障，它属于亚里士多德所说的“矫正正义”的范畴，“矫正正义”要求对过失所致损害作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利。“过错责任”因而获得了“惩罚”的价值取向。正如英国学者彼得·斯坦所称，因过失而支付的损害赔偿“是一种对做了某种错事而进行的惩罚。”11

　　在行政法律责任制度中，12“过错责任”也是根本性的归责原则。这使得在价值层面上，行政法律责任与民事法律责任具有类似的内容和构造，“客观过错”同样也在行政法律责任机制中适用。所不同的是，行政法是人为理性建构的（而非自发生成的）社会规则，13它与宪法共同起着防止专制、暴政，保障市民社会自由领域的机能。因而，行政法上道义责任中的正义观念转化为公法上具体的价值内涵：“责任政府”的原则，即政府对行政权力的运用应承担责任。在过错原则下，法律通过支付赔偿这种方式对行政主体的意志缺陷或人格过失作出惩罚，从而实现控制行政权力、追究政府的政治性道义责任的机能。

　　三、法律责任的价值构造之二：社会责任论

　　“社会责任论”作为近、现代法律责任的根据之一，发端于19世纪末至20世纪初。“社会责任论”是以社会本位价值观为基础的责任学说。法学研究领域社会学实证主义的兴起为这种学说提供了理论基础。“社会责任论”强调人性中经验的一面，贬抑人的意志自由，在责任概念中排除了道义非难和选择自由，责任评价机制中的评价对象是行为人的反社会人格或反社会行为。在对社会现象、社会事实与人的关系方面，社会学家迪尔凯姆的学说为“社会责任论”所吸收。迪氏认为，个人在社会面前，其意志自由是微不足道的。社会是一个独立于个人的有机体、一个多元利益的互动系统，法律是权利或各种利益的宣示或者保障。法律责任是对违法行为侵害利益的纠错（纠恶）机制。因而，法律责任的本质是社会事实强制力量的体现。这种强制力量通过对受侵害权利的补救来否定侵权行为，以对受到危害的利益的加强来限制侵权者的任性。法律责任是对社会利益系统的维护。14.

　　在刑法领域，“社会责任”的主倡者是刑事社会学派和刑事实证学派，他们以社会实证的方法对犯罪产生因素进行揭示，认为犯罪的原因在于社会因素的决定性作用；它们立足于矫正与预防犯罪的社会角度，揭示了刑罚作用的有限性，主张寻找刑罚替代物及刑罚的个别化。15因而，刑事“社会责任论”是以社会本位价值观为基础的责任理论，结合刑法特有的机能，责任评价机制中的价值本体可以归结为“社会防卫”和“社会安全利益”。从“社会防卫”和“社会安全利益”的价值评价根据出发，责任的评价对象不再是犯罪人的主观恶性及其支配下的行为，而是犯罪人所具有的反社会人格及其社会危险状态（人身危险性），从而使现代刑事责任理论完成了“由犯罪行为向犯罪人的划时代转变。”16

　　“社会责任论”对现代民事责任制度的影响则是无与伦比的。在现代民法中，无论是债法、侵权行为法或是物权法上适用无过错责任的情形中，其主要机能均在于“恢复权利”或“对不幸损害之合理补偿”，尽管责任的实现需通过致害人支付赔偿，但这种赔偿并非基于致害人的过错，从而失去了道义惩罚的机能，因此，无过错责任的本质是一种“社会非难”，即以社会性价值为标准对侵犯权利行为的否定性评价，这是一种社会处置的手段。这种责任形式排除了对行为人主观过错的判断，而是基于损害事实、当事人的经济状况等社会因素以及“一般社会上之安全利益”之标准进行归责。这意味着过失作为负责条件的分离，从而使“补偿”确立为民事责任的主要机能。从无过错责任存在的社会基础观察，现代保险业中的责任保险制度为无过错责任的实现提供了现实的基础。尤其是在民事侵权法中，通过责任保险制度，加害人只需向保险公司支付廉价的保险费，当损害发生后且加害人承担损害赔偿责任时，该加害人即将损害转嫁给保险公司，而保险公司则将损害转嫁给千万户投保人，从而形成了所谓的赔偿社会化。

　　“社会责任论”对现代民事责任的构型不仅表现为无过错责任的适用，而且还对传统的过错责任的内在机理产生了深刻的影响。“客观过错责任”的兴起使判断主观意志缺陷的标准社会化，行为人具有过错在于他们没有达到某种行为标准，而这种标准只能是一定社会历史场域中具有社会合理性的标准，如缘起于罗马法现已被大陆法系民法所采纳的“良家父”标准以及英美法系侵权法中的“合理人”标准。这就使得对人的意志过程的评价转化为行为的评价，使评价的标准客观化，使过错和违法性概念趋于统一，从而完成了道义评价向社会评价的转变。

　　由于民事社会责任从社会本位的立场出发，强调“对不幸损害之合理分配”，其追求的价值目标似乎是道义层面上的“分配正义”，但是从正义论的角度看，正义所要求的“公平待人”的精神既不能使无辜受害人自己承担损失，也不能使无过错的加害人承担损失，更不能使与损害无关的其他人分担损失，而无过错责任在许多情况下可通过保险制度将损害转嫁给为数众多的投保人，这与正义的要求是不相符的，是不公正的。美国学者福莱明指出，损失分担与损害赔偿并不矛盾，但与正义的要求是相矛盾的，正义不允许某人将其行为的后果加到其他人身上。17因此，我们无法从道德层面上的正义观念中推导出民事社会责任的价值内涵，它体现的并不是所谓的“分配正义”，民事社会责任的本体价值内涵毋宁是基于社会立场的“利益均衡”——通过利益权衡决定责任的归属。

　　行政法律责任在19世纪末期以后同样受到了“社会责任论”的洗礼，在西方国家，以过错责任作为行政责任基础的同时，在某些具有高度危险性而又关系到国计民生的重要领域，逐步采用“危险责任”作为补充，“危险责任”的理论依据是“形成风险论”和“社会保险论”。 “形成风险论”认为：发生在从事危险活动过程中的事故的责任，应加到从事此种活动的人身上，尽管没有什么过错可加责于他。谁获得利益就应负担由此造成的损失。后来，这一理论又被引申到了国家公务活动的各个领域，行政主体因其机关的公务活动获益，而公务活动具有侵犯行政相对人合法权益的客观危险性，因此行政主体应当对公务侵权行为造成的损害承担无过错责任。“社会保险论”则以社会互助精神为出发点，把商业保险的原理加以引申，将国家视为全社会的保险人，把社会成员向国家纳税视为向保险公司投保，把行政主体的公务行为所造成的侵权损害视为受害人的一种意外灾害，当这种灾害不幸发生时，受害人即可向社会保险人——国家索赔，国家应当同保险公司向投保人支付保险金一样向受害人支付赔偿费用。

　　无论是“危险责任论”还是“社会保险论”，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

　　在宪政主义政制模式下的行政法中，“利益均衡”的价值观在行政社会责任中又具体表现为：“个人社会负担平等”这一著名的法律原则。它是行政社会责任的本原性价值。根据这一原则，作为主权者的人民对国家活动所带来的公共利益应当平等地享有，对于国家活动所造成的公共负担也应当平等地承担。行政法律责任的机能便是：把政府公务活动对特定人造成的损失由政府代表全体人民共同承担赔偿责任，将政府公务活动所造成的公共负担由全体人民分担，从而实现了“利益均衡”。

　　四、法律责任一体化：道义责任论与社会责任论的融合

　　从法律史的角度来看，法律责任存在着一个从古典责任到现代责任的转变过程。古典责任是一种以道义责任论为基础的、与报应观念相联系的责任。随着人类社会关系的日趋复杂，利益格局的多元化，传统的最大限度地维护个人自由的法律责任之弊端显露无遗，“社会责任”理论应运而生，它要求法律责任应当维护“涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望”[ii]的社会利益，“社会责任论”的机能应当是预防、恢复和补偿。现代法律责任是一种将道义责任与社会责任熔为一体的责任，这种转变的背景是报应主义与功利主义的融合，从而使法律责任具有复合性质。

　　法律责任的复合性质已经使人们很难区分在各部门法中，某一具体的责任形式是道义责任还是社会责任。日本学者大塚仁指出：现实的刑罚中，有报应的要素也有教育的要素，有赎罪的要素有社会防卫的要素，有一般预防也有特别预防的要素，这种种要素已经浑然一体[iii].民事责任中的“客观过错”也表现为一种复合的性质，“过错”是道义层面上对意志的评价，但采用社会客观的行为标准评价过错又使它具有“社会责任论”的性质。“无过错责任”似乎是一种“纯粹”的社会责任，但在“高度危险”的责任情形中，虽不考虑过失，按照严格的过失标准，从事高度危险作业本身就具有一定的道义非难性。在行政主体因过错侵权而支付赔偿的情形中，对“过错”的判定似乎是“道义责任”的体现，但评价过错的标准却采用了客观的、社会性的标准，如违反法定程序、超越职权等。政府因过错侵权而支付赔偿，首先体现的是“责任政府”的道义性价值要求，但从宪政体制中的政府与国民的关系而言，国民是纳税人，政府是“公意机关”的执行机关，政府对某位受侵害个人支付赔偿，实际是以全体国民的名义支付赔偿，损失由引而被全体国民分担，这又体现了“个人社会负担平等”的社会价值要求。

　　综上所述，我们可以得出这样的结论：现代法律责任是将道义责任、社会责任熔为一体的责任。在价值论的意义上，责任的本质在于道义性价值与社会功利性价值的水乳交融式的体现。这种融合并没有完全抹煞其各自的独立性，无论是刑事法律责任、民事法律责任还是行政法律责任，在责任的根据方面，道义责任论和社会责任论均为其提供了强有力的理论支撑，使法律责任制度的设置与变迁与不同时代的社会需求相契合；但在责任的评价标准方面，归责技术倾向于寻求客观的、社会性的标准将抽象的价值判断转化为具体的、客观的行为标准，以实现法律评价的确定性（Determinacy）和可预期性（Anticipation）,从而赋予法律责任鲜明的社会责任论的色彩。这个认识不仅对明晰法律责任的规范构造是有所裨益的，而且与现代法律方法的基本立场——寻求法律价值的客观化是相吻合的。20     （作者单位：浙江工业大学法学院，junyu912@hotmail.com,13386513650）

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　　作者简介：余军，男，1969年生，浙江工业大学法学院讲师，法学硕士，毕业于浙江大学法学院，主要研究领域为宪法学与行政法学、法律方法。

　　1例如，20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念的分析（See Wesley Newcomb Hohfeld： Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, edited by Walter Wheeler Cook, New Heaven： Yale University Press,1923. ）

　　2德国法学家哈夫特指出：“……实际上，运用法律技术是不能完全把握责任概念的。不仅如此，在应该成为法律学的帮助者哲学中，也没有成功地阐明人类责任的本质，没有使法律学能够把它作为一个确定的、普遍承认的概念来使用”。（冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第9页）哈夫特的悲观论断在很大程度上反映了法律责任研究的现状。

　　3在法律文本中，法律责任概念具有“惩罚”、“义务”、“不利后果”、“法律关系”等多重涵义。有关责任的语义分析可参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版第194—195页。另可参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第185~187页

　　4在逻辑层面上，法律责任的本质在于环环相扣的法律关系，即责任关系或救济权关系；在事实层面上，法律责任表现为责任方式，即法律以何种方式对责任主体施以制裁（包括惩罚和赔偿两个方面）（参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，《法学研究》2003年3期

　　[i]（德）文德尔班：《哲学史教程》（下）罗达仁译，商务出版社1993年版，第四十六节“价值问题

　　7 《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版第32页、第339页。

　　8  陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版第31页。

　　9 [日]福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第87页。

　　10 《国际比较法百科全书。侵权行为。概述》第63页，转引自王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版193页。

　　11彼得斯坦等著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年版第154页。

　　12 根据大陆法系行政法的通说，行政责任仅指行政机关的侵权损害赔偿责任，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任（见L.NEVILLE BROWN OBE,MA,LLM（Cantab.） JOHN S. BELL MA ,D.Phil.（Oxon.）：French Administrative Law , Fourth Edition  CLARENDON  PRESS . OXFORD 1993. pp172-175. ）。本文所称行政法律责任采用此说。

　　13 [英]弗利德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（邓正来等译）（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版第63页。

　　14（法）迪尔凯姆：《社会学研究方法论》（胡伟译）。，华夏出版社1988年版第5页。

　　15 前注8揭，陈兴良书第五章“犯罪本质二元论”，第十五章“刑罚目的二元论”。

　　16前注8揭，陈兴良书，第166页。

　　17 See Fleming ,An Introduction to the Law of Torts, 2nd ed, Clarendon Press, Oxford, 1985,P9.

　　[ii] （美）E·博登海默著，邓正来译《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。

　　[iii]见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第316页

　　20卡尔。拉抡茨认为，法学的基本问题在于，在法律判断中包含着“不能以科学方法审查的”价值判断，法律家须针对“价值取向”的思考发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，而使进一步的评价行为获得相对的精确性和客观性。（参见（德）卡尔？拉仑兹：《法学方法论》（陈爱娥译），台湾五南图书出版公司1992年版，导论第2页）。

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