La responsabilit du commettant du fait de son prpos en droit civil franais

【英文摘要】This article focuses on the development of employer responsibility in France. It introduces the regulations， doctrines and cases of principles， elements and legal effect of responsibility.

　　【关键词】雇佣关系；职务行为；法律效果；免责

　　【英文关键词】employment， tort， legal effect， impunity.

　　【正文】

　　La responsabilité du commettant du fait dommageable de ses préposés dans l'exercice de leur fonction est admise dans de nombreux systèmes juridiques. En droit fran？ais， cette responsabilité est déjà prévue à l'article 1384， alinéa 5 du Code civil de 1804， selon lequel， ？ les ma？tres et les commettants sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ？。 Si le texte reste inchangé depuis 1804， cette responsabilité a été profondément transformée par la jurisprudence en raison de l'exigence de la protection de la victime et le développement de l'assurance. Non seulement son domaine a été considérablement étendu par assouplissement des conditions de sa mise en ？uvre de responsabilité， mais aussi l'évolution jurisprudentielle contemporain a établi une immunité du préposé dans l'exercice de ses fonctions. Nous allons mener deux séries de présentations de cette responsabilité， l'une sur les conditions de la responsabilité （Section I）， l'autre sur sa mise en ？uvre （Section II）。

　　Section I ： Les conditions de la responsabilité du commettant en droit fran？ais

　　En droit fran？ais， la mise en jeu de la responsabilité du commettant suppose la réunion de deux conditions. Il faut d'abord qu'il existe， au moment du dommage， un lien de préposition unissant l'auteur du dommage et le répondant （§ I）， il faut ensuite un fait dommageable du préposé qui a un certain lien avec ses fonctions （§ II）。

　　§ I： L'existence d'un lien de préposition

　　L'existence d'un lien de préposition est ？ comme un préalable ？ de la responsabilité du commettant. C'est bien en raison de ce lien lié entre le commettant et le préposé que le premier est désigné par la loi comme responsable du fait dommageable de ce dernier dans l'exercice de ses fonctions. La notion de lien de préposition n'est pas définie par le texte en droit fran？ais. Les critères d'identification de l'existence d'un tel lien étaient tirés essentiellement de la jurisprudence et de la doctrine. Il avait exigé en droit fran？ais originellement un double critère du libre choix par le commettant du préposé et la subordination de ce dernier pour qualifier le lien de préposition[2]. Après， le premier élément a disparu[3]. La subordination était considérée pendant longtemps comme l'unique critère de ce lien（A）。

　　Cependant， à l'époque récente， pour trouver un débiteur plus solvable， la jurisprudence a une tendance à admettre avec une grande souplesse l'existence du lien de préposition. Si le critère de subordination demeure toujours un élément déterminant pour qualifier un tel lien， mais il n'en constitue plus un élément exclusif[4]. Le fait d'agir pour le compte du commettant ou à son profit est aussi pris en compte par la jurisprudence[5]. Ces nouveaux éléments tendent à compléter le critère traditionnel， même à s'y substituer dans certains cas.[6] （B）

　　A ： Le critère permanent du lien de préposition

　　En droit fran？ais， la jurisprudence traditionnelle avait indiqué précisément que ？ le lien de subordination d'où découle la responsabilité mise à la charge des commettants par l'article 1384， alinéa 5， du Code civil suppose essentiellement que ces derniers ont le droit de donner au préposé des ordres ou des instructions sur la manière de remplir， à titre temporaire ou permanente， avec ou sans rémunération， f？t-ce en l'absence de tout louage de service， les emplois qui leur ont été confiés pour un temps et un objet déterminés [7]？。 Et ？ c'est ce droit qui fonde l'autorité et la subordination sans lesquelles il n'existe pas de véritable commettant[8] ？。

　　De ces formules classiques， il résulte deux éléments très importants pour cette notion ： son critère et ses sources.

　　D'abord， le lien de préposition se caractérise par un rapport de subordination， autrement dit， un pouvoir de donner des ordres et des instruments du commettant[9]. Ce rapport de subordination était considéré pendant longtemps comme l'unique critère pour s'apprécier l'existence du lien de préposition. D'autres éléments sont donc indifférents ： les compétences techniques du commettent， le pouvoir de choisir le préposé， la continuité d'un tel rapport de subordination， l'existence de la rémunération ou d'un profit， etc.

　　La jurisprudence traditionnelle retenait une appréciation assez rigoureuse de ce lien de subordination. Elle exigeait une subordination effective， autrement dit， un pouvoir effectif du commettant de donner des ordres et des instruments sur la manière d'exercer les fonctions confiées au préposé。 Ce pouvoir concernait tant le but à atteindre que les moyens à employer.

　　Cette exigence d'une subordination effective conduisait logiquement à refuser d'attribuer la qualité de préposé à certains professionnels indépendants dans l'exercice de leur art， tel médecin[10]， avocat[11]， notaire， même s'ils exercent dans un contexte salarial， puisque leurs employeurs ne peuvent pas leur donner des ordres et des instructions sur la matière d'exercer leurs fonctions. Pareillement， l'entrepreneur et le mandataire， qui organisent et exécutent librement leur travail， ne sont pas généralement considérés comme préposés du ma？tre d'ouvrage ou du mandant. L'idée est que dire qu'ils sont préposés， c'est dire qu'ils pouvaient recevoir des ordres des autres dans l'exécution de leurs actes.

　　Ensuite， le lien de préposition est une situation de fait， non de droit. La qualification de ce lien dépend d'une ？ analyse objective？ [12] de la relation unissant deux personnes， et non de l'acte juridique qui s'établit entre eux. Le lien de préposition peut trouver sa source dans un contrat de travail， mais il peut résulter également d'un autre contrat que ce dernier et même d'une simple situation de fait. La différence réside seulement dans la preuve ： l'existence d'un contrat de travail est souvent suffisante à identifier un tel lien， alors que la victime devra établir la preuve de ce lien dans les autres hypothèses[13].

　　D'abord， le lien de préposition résulte le plus souvent d'un contrat de travail， puisque ce dernier se caractérise par l'existence d'une subordination juridique permanente. En principe， une fois que l'existence d'un tel contrat est prouvée， le lien de préposition sera automatiquement reconnu， peu importe la nature du travail， la place du préposé dans la hiérarchie de l'entreprise ou encore l'existence ou non de mode de rémunération.

　　Cependant， ce lien peut aussi résulter exceptionnellement d'autres contrats， par exemple le contrat d'entreprise， le contrat de mandat. Même si， généralement， la subordination fait défaut dans ces genres de contrat. Cependant， si le ma？tre d'ouvrage ou le mandant dirige effectivement les travaux recommandés ou la mission confiée， un lien de préposition peut na？tre entre eux[14].

　　Le lien de préposition peut résulter également d'une situation de fait en l'absence de tout contrat. En fait， tout moment qu'une observation d'un rapport de subordination peut être caractérisée entre deux personnes， le lien de préposition peut na？tre， peu importe la continuité de ce rapport. En autres termes， le simple fait de donner des ordres suffit à produire ce lien[15]. Ainsi un lien de préposition peut exister dans les relations familiales， amicales ： un enfant peut être préposé de ses parents [16]； l'un époux peut ainsi être préposé de l'autre[17]， un ami peut l'être d'un autre[18]. En tout cas， comme l'a bien résumé Monsieur CHABAS， ？ Dès que， en fait， une personne se trouve dans la subordination d'une autre， il y a préposition [19]？。

　　B ： L'évolution du critère de lien de préposition

　　Cependant， dans un but de trouver un responsable plus solvable， l'évolution jurisprudentielle contemporaine fran？aise marque une tendance à admettre de plus en plus largement le lien de préposition. Dans certains cas， la mise en ？uvre de la subordination a connu une évolution ： la jurisprudence n'exige plus une subordination effective et se contente d'une subordination juridique pour qualifier le préposé。 Dans d'autre cas， la référence à la subordination devient purement fictive. Même quelques fois， c'est le critère de la subordination lui-même qui est mise en cause ： le lien de préposition peut être déduit du seul fait qu'une personne agit pour le compte d'autrui[20].

　　D'une part， on peut remarquer une tendance favorable à la responsabilité délictuelle du commettant du fait de certains professionnels indépendants. Comme nous venons de le voir， la jurisprudence avait refusé， dans un premier temps， de leur reconna？tre la qualité de préposé。 Cependant， la jurisprudence a opéré ensuite un important revirement en la matière， en leur admettant une telle qualité dès lors que leurs activités sont exercées dans un contexte salarial. D'abord， la qualité de préposé avait été admise aux avocats salariés[21] et notaires salariés[22]. Ensuite， s'agissant du médecin， la jurisprudence de la Cour de cassation a reconnu en 1992 l'existence du lien de préposition entre le médecin salarié et l'établissement de soins. Selon la Cour， ？ l'indépendance professionnelle dont jouit le médecin dans l'exercice même de son art n'est pas incompatible avec l'état de subordination qui résulte d'un contrat de louage de services le liant à un tiers ？。

　　Ces solutions conduisent à faire abstraction dans l'appréciation du lien de préposition du pouvoir effectif de donner des ordres du commettant sur l'exercice concrète des fonctions du préposé[23]. A présent， les ordres du commettant portent plut？t sur l'organisation du temps et du lieu de son travail. Si une personne se trouve subordonnée à certaines contraintes relatives à l'organisation de son travail， il sera préposé， même s'il est ma？tre de son exécution[24]. L'exigence de subordination devient désormais purement juridique.

　　D'autre part， certaines décisions sont allées encore plus loin， en rompant explicitement avec le critère de la subordination[25]. Dans ces arrêts， le lien de préposition ne résulte plus de la subordination ou d'un pouvoir dont dispose le commettant. Il est déduit du seul fait d'agir dans l'intérêt ou pour le compte d'autrui[26]， ou de la participation à l'activité d'autrui， ou de la substitution à une autre dans l'exécution d'une mission， ou encore de l'exercice une mission confiée par un tiers……[27] Même lorsqu'un individu demande simplement à un autre de lui rendre un service， le demandeur peut être qualifié comme commettant s'il a le pouvoir de donner des ordres sur l'exécution de la prestation demandée. Par conséquent， on constante un important élargissement de la catégorie des préposés， et corrélativement un champ extensif de la responsabilité du commettant.

　　Certains auteurs estiment alors que la subordination n'est plus l'élément essentiel pour définir le lien de préposition， mais plut？t le fait d'agir pour le compte du commettant et à son profit qui est pris en compte[28]. D'autres considèrent que le critère de la subordination est complété par celui d'intérêt. A présent， c'est un double critère de pouvoir et de profit qui constitue la condition déterminante de ce lien[29]. Cependant， selon une autre partie de la doctrine， même si le critère de subordination n'est plus exclusif， il reste pourtant toujours un élément caractéristique pour définir ce lien[30]. Nous sommes plut？t favorables à la dernière explication. En fait， dans la pratique， la jurisprudence applique toujours le critère traditionnel dans la plupart de cas pour qualifier le lien de préposition， mais lorsque son application ne permet plus d'assurer l'indemnisation de la victime， elle met en avant de nouveaux autres critères， soit pour le compléter， soit pour y substituer.

　　Mais il faut avouer que les décisions jurisprudentielles manquent de cohérence en la matière. Comme l'a bien expliqué un auteur， la Cour est guidée plut？t par le but de chercher avant tout un responsable， mais cela ne peut être un vrai critère[31]. Cependant， cette fa？on de l'appréciation ne manque point de critique. Sauf que la diversité des décisions ne peut pas assurer une meilleure sécurité juridique， on peut se demander aussi s'il serait excessif de faire la responsabilité du commettant seulement un instrument de désigner un débiteur d'indemnisation plus solvable， au prix de distordre même la notion de lien de préposition [32].

　　？ L'avant-projet de réforme du droit de obligations ？ semble envisager mettre un frein à cette extension excessive de cette notion et propose de définir le commettant comme ？ celui qui a le pouvoir de donner des ordres ou des instruments en relation avec l'accomplissement des fonctions du préposé ？[33]. Il en résulte que le critère de définition de la préposition demeure toujours celui du pouvoir de donner des ordres ou des instruments du commettant， autrement dit， la subordination du préposé。 Cette définition est plus étroite que celle adoptée en droit positif. Cependant， il nous semble que le contenu du pouvoir du commettant devient plus souple que celui de son pouvoir dans l'optique traditionnelle. Il ne s'agit plus de définir le moyen concret de l'accomplissement des fonctions du préposé， mais des aspects ？ en relation avec l'accomplissement de ses fonctions ？。

　　Quant aux hypothèses dans lesquelles le rapport unissant les intéressés est plus souple que celui de préposition， ？ l'avant-projet ？ a proposé de recourir à un autre régime de responsabilité pour indemniser la victime[34].

　　§ II ： Le fait générateur du préposé accompli dans l'exercice des fonctions

　　Sauf l'existence d'un lien de préposition， la mise en ？uvre de la responsabilité du commettant dans les deux droits suppose encore que le préposé a commis un fait générateur （A） dans l'exercice de ses fonctions （B）。

　　A ： L'exigence d'un fait générateur du préposé

　　Pour que la responsabilité du commettant puisse être engagée， il ne suffit pas que l'activité du préposé ait seulement causé un dommage à l'autrui. Le fait du préposé doit présenter des caractères du fait générateur de responsabilité。 L'article 1384， alinéa 5， du Code civil n'a pas précisé le caractère du fait dommageable du préposé， il est néanmoins unanimement admis qu'une faute commise dans l'exercice des fonctions du préposé est une condition nécessaire de la responsabilité du commettant. （I） La jurisprudence fran？aise exige d'ailleurs que le préposé soit personnellement l'auteur du dommage qu'il a causé。 Le dommage causé par des choses utilisées par le préposé ne peut pas engager son commettant en ce titre. （II）

　　I ： L'exigence permanente d'une faute du préposé

　　Dans un arrêt de 1969， la Cour de cassation a déclaré clairement que le fait générateur de la responsabilité du commettant résidait dans une faute du préposé[35]. Pour mettre en cause la responsabilité du commettant， la victime doit prouver cette faute du préposé。 Contrairement， le commettant， s'entendant à échapper à sa responsabilité， peut démontrer que le fait du préposé n'est pas fautif， par exemple， lorsque le dommage a son origine dans un fait étranger au préposé， présentant un caractère de force majeure[36].

　　Quant à la qualification de la faute du préposé， il conviendrait de rappeler du passage de la conception subjective de faute à la conception objective de celle-ci en droit fran？ais. A l'époque où la faute exigeait la condition de l'imputabilité morale de son auteur， la Cour de cassation avait jugé que la démence du préposé faisait obstacle à la responsabilité du commettant[37]. Mais depuis la réforme opérée par la loi du 3 janvier1968， la condition de l'imputation n'est plus nécessaire pour reconna？tre une faute. L'incidence de ce développement sur le commettant est qu'un acte objectivement illicite du préposé suffit à déclencher sa responsabilité。 La Cour de cassation a admis expressément que le commettant était responsable du fait de son préposé sous l'empire d'un trouble mental[38]. Cela a engendré une extension des cas de mise en ？uvre en jeu de la responsabilité du commettant.

　　Cette exigence d'une faute du préposé commise dans l'exercice de ses fonctions se justifie toujours.

　　Dans l'optique traditionnelle， où on considérait la responsabilité du commettant comme une responsabilité subsidiaire et accessoire， l'établissement de la responsabilité du commettant présuppose nécessairement celle du préposé[39]. Et pour que la responsabilité personnelle du préposé soit préalablement établie， toutes les conditions d'une responsabilité personnelle du droit commun doivent réunir. De la sorte， la faute du préposé est une condition indispensable pour mettre en jeu la responsabilité du commettant.

　　Cependant， à la suite de la jurisprudence Costedoat[40]， qui a créé un principe de l'immunité du préposé， on s'est interrogé sur le sens donné par cette décision sur les conditions de la responsabilité du commettant. La question s'est posée de savoir si l'arrêt contient en germe la disparition de l'exigence de la faute du préposé[41].

　　Certains auteurs le pensaient， qui estimaient que cette immunité du préposé traduisait un effacement de la personne du celui-ci[42]. Désormais， la responsabilité du commettant est utilisée comme un moyen de lui faire assumer directement les risques de l'activité de l'entreprise[43]. Dès lors， la nature du fait du préposé， fautif ou non， importe peu. Pour ces auteurs， l'arrêt Costedoat s'inscrit dans la tendance à la généralisation de la jurisprudence Levert retenue en matière de la responsabilité des père et mère [44].

　　Cependant， d'autres auteurs ont estimé au contraire que l'arrêt avait seulement effet de soustraire le préposé à sa responsabilité personnelle， mais non d'effacer sa faute pour mettre en jeu la responsabilité du commettant. Autrement dit， la solution indique seulement que bien qu'il ait commis une faute， mais cette faute n'engage plus sa responsabilité personnelle. Il en résulte qu'une faute du préposé doit être toujours requise[45].

　　La jurisprudence ultérieure de la Cour de cassation a donné raison à la deuxième interprétation. Les arrêts les plus récents sur la responsabilité des commettants témoignent d'un maintien d'une faute du préposé pour mettre en jeu la responsabilité des commettants. Dans l'arrêt du 8 Avril 2004[46]， la Cour de cassation a déclaré qu'？ engage la responsabilité de son employeur le préposé joueur professionnel salarié qui cause un dommage à un autre participant par sa faute caractérisée par une violation des règles du jeu. ？ Cet arrêt a exprimé très clairement que， malgré la jurisprudence Costedoat， l'exigence d'une faute du préposé restait inchangée[47]. Désormais， il faut conclure qu'en droit fran？ais， l'exigence d'une faute， plus précisément， un fait illicite du préposé， demeure permanente pour la mise en ？uvre de la responsabilité du commettant[48].

　　Nous approuvons pleinement cette solution. En effet， quelque soit le fondement de la responsabilité du commettant， celui-ci ne doit pas être responsable pour un fait tout à fait illicite du préposé。 Il faut toujours une faute de ce dernier comme un facteur déclenchant de la responsabilité。 La qualité de commettant ne doit pas， tout seul， être la source automatique de sa responsabilité[49].

　　Si， sur ce point， il n'existe aucun doute， la question qui se pose est de savoir si la faute constitue le seul fait générateur de la responsabilité du commettant ？ Autrement dit， si cette responsabilité peut être également déclenchée par d'autre fait générateur， notamment， lorsque le dommage a été causé par une chose que le préposé utilise dans l'exercice de ses fonctions？ La jurisprudence fran？aise a répondu négativement. Seul l'acte personnel du préposé peut faire le commettant en répondre à ce titre.

　　II ： L'exclusion du fait de chose manipulée par le préposé

　　En la matière， la jurisprudence fran？aise considère depuis longtemps que la qualité de gardien et celle de préposé sont incompatibles[50] . Ce principe a été posé pour la première fois dans un arrêt du 27 février 1929 ： ？ bien que le chose dommageable ait été confiée à un préposé en vue de son fonctionnement， le commettant n'en a pas moins conservé la garde et la responsabilité exclusive[51]？。 Il en résulte que lorsqu'une chose est confiée au préposé pour l'exécution de sa mission， c'est le commettant qui en reste le gardien. Il doit répondre le dommage causé par la chose utilisée dans l'exercice de ses fonctions sur le fondement de l'article 1384， alinéa 1， la responsabilité du fait des choses， mais non au titre de l'article 1384， alinéa 5.

　　Cette incompatibilité entre les qualités de préposé et de gardien s'explique par le fait que le préposé agit dans une situation subrogatoire à l'égard de son commettant. La notion de garde de chose se caractérise par des pouvoirs indépendants d'usage， de direction et de contr？le sur la chose. Cependant， le préposé， en raison de sa situation subordonnée， ne peut pas recevoir la qualité de gardien， dès lors qu'il reste dans l'exercice de sa fonction[52]. Dans un tel cas， c'est le commettant， qui a les pouvoirs autonomes sur cette chose et sera directement condamné comme le gardien de la chose[53].

　　D'ailleurs， même lorsque le préposé a causé un dommage dans l'exercice de ses fonctions par la chose appartient à lui-même， il en va aussi. D'après la jurisprudence， ？… le premier（le préposé） cesse de garder sa propre chose lorsqu'il l'utilise pour accomplir la mission qui lui est confiée par le commettant dans l'intérêt de ce dernier， qui devient gardien ？ [54]. En effet， le lien de dépendance conduire à transférer la garde de la chose sur la tête de commettant.

　　C'est seulement lorsque le préposé a commis un abus de fonction， la garde de la chose est considérée transférée à lui. L'abus de fonction a pour effet de rompre ce lien de dépendance du préposé à l'égard de son commettant. Dans ce cas-là， le préposé exer？ant un pouvoir indépendant sur la chose devient gardien， tandis que les prérogatives du commettant sur cette chose cessent. C'est donc seule la responsabilité du préposé fondée sur l'article 1384， alinéa 1， qui sera mise en jeu， à l'exclusion de celle du commettant[55].

　　Depuis longtemps， cette incompatibilité des qualités de gardien et préposé a été constamment réaffirmée en droit fran？ais. Cependant， depuis que la Cour de cassation a admis que l'enfant en bas age[56] et un aliéné[57] pouvaient être gardiens d'une chose， certains auteurs se demandent pourquoi le préposé， même le plus apte， ne peut pas être reconnu pour cette qualité[58]. Ils estiment que le fait de refuser de reconna？tre la qualité de gardien au préposé mais de l'attribuer à des personnes privées de discernement introduit une incohérence dans l'appréciation de la garde.

　　Cependant， la jurisprudence contemporaine affirme toujours ce principe d'incompatibilité[59]. En état actuel du droit fran？ais， ce n'est pas l'état d'inconscience de l'agent au moment du fait dommageable， mais sa situation de subordination qui empêche de lui accorder la qualité de gardien[60]. La raison réside aussi dans la considération des intérêts du préposé qui agit pour le compte ou dans l'intérêt du commettant. Si l'on lui reconna？t la qualité de gardien et engage logiquement sa responsabilité sans faute， ce serait de lui faire endosser les risques des activités de l'entreprise[61].

　　Par ailleurs， depuis l'arrêt Costedoat， le maintien d'une telle incompatibilité se justifie d'avantage. Le refus d'admettre au préposé la qualité de gardien est en cohérence avec le principe de l'immunité du préposé pour son fait personnel exercée dans les limites de sa mission. Il serait illogique， d'un c？té， de nier sa responsabilité pour son fait personnel dans l'exercice de sa mission， et de l'autre， d'admettre pour le dommage causé par la chose utilisée par lui dans le même but. Ces deux principes s'inscriront ensemble dans la tendance de droit contemporain à alléger la responsabilité personnelle du préposé。 [62]

　　Cependant， il convient d'indiquer que depuis la loi du 5 juillet 1985， pour le préposé conducteur d'un véhicule pour exercer ses fonctions， même s'il ne peut toujours pas être poursuivi comme gardien du véhicule， mais il devrait pouvoir être déclaré responsable en tant que conducteur， puisque la qualité de conducteur est autonome au regard de celle de préposé[63]. De la sorte， le commettant peut être responsable du fait de son préposé conducteur d'un véhicule impliqué dans un accident de la circulation.

　　B ： Le rattachement du fait du préposé à ses fonctions Comme beaucoup d'autres systèmes juridiques qui connaissent une responsabilité du commettant， le droit fran？ais limite tous cette responsabilité au fait du préposé qui se rattache à ses fonctions ou activités confiées. Par le fait dommageable du préposé， cette condition établie un lien de causalité indirect entre le dommage et les fonctions confiées par le commettant[64]. Dans une telle optique， la responsabilité du commettant n'est justifiée que lorsque le fait générateur du préposé est commis dans ses fonctions.

　　L'article 1384， alinéa 5 du Code civil fran？ais dispose que les commettants ne répondent que des dommages causés par leurs préposés ？ dans l'exercice des fonctions auxquelles ils les ont employés ？

　　Il ne fait pas de doute， lorsque le préposé a agi strictement dans ses fonctions confiées， même s'il a mal agi， le commettant serait responsable， ou encore si le fait dommageable n'a aucun lien avec ses fonctions， hors du temps et des lieux de son travail， avec des moyens qui lui sont personnels， la responsabilité du commettant ne peut s？rement pas être engagée. Cependant， en pratique， il existe de nombreux cas intermédiaires dès lors que le dommage causé à un tiers présente certaines connexités avec l'exercice de ses fonctions， soit parce qu'il se trouve au temps ou au lieu du travail， soit parce qu'il utilise un moyen de travail. Dans ces hypothèses， la définition d'un tel lien pose souvent des difficultés. Notre étude porte sur les critères du droit fran？ais à définir l'extension de la responsabilité du commettant dans ces hypothèses. Nous pouvons constater que la recherche de la protection de la victime a conduit à retenir des critères assez souples pour engager plus facilement la responsabilité du commettant.

　　Aux termes de l'article 1384， alinéa 5， pour que la responsabilité des commettants soit engagée， les préposés doivent agir ？ dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ？。 En pratique， au lieu de définir positivement les actes du préposé qui peuvent être considérés restés dans les limites de ses fonctions， la jurisprudence fran？aise tient plut？t son ？ envers [65]？ ： elle a créé le mécanisme de l'？ abus de fonctions ？ qui conduit à écarter la responsabilité du commettant. （I） L'idée est que lorsque le préposé a commis un abus de fonctions， le lien de subordination qui fonde la responsabilité du commettant a rompu. Ce dernier n'a donc aucun engagement à l'égard des tiers.

　　Ce mécanisme de l'abus de fonction est constamment utilisé en droit positif， cependant， sa portée a été amendée par la jurisprudence temporaire par le recours à la théorie de l'apparence. （II）

　　I ： Le mécanisme de l'abus de fonctions

　　En fait， le choix jurisprudentiel d'un tel mécanisme n'est pas neutre， tout en considération de l'intérêt des victimes. La jurisprudence fait bénéficier à la victime une présomption d'agissement dans les fonctions du préposé ： l'on présume d'abord que la faute du préposé a été commise dans l'exercice de ses fonctions， et le commettant， pour échapper à sa responsabilité， doit établir la preuve de l'abus[66].

　　Cependant， quelles sont les critères de l'？ abus de fonctions ？ ？ Jusqu'en 1988， la jurisprudence était toujours divisée sur cette question. La Chambre criminelle de la Cour de cassation considérait que la responsabilité du commettant devrait être engagée chaque fois que le préposé avait trouvé dans ses fonctions l'occasion ou les moyens facilitant la réalisation de son fait dommageable. Alors que la deuxième Chambre civile， insistant sur l'intention du préposé， considérait en revanche que la responsabilité du commettant devait être exclue lorsque le préposé avait poursuivi un but personnel. A l'inverse， la volonté du préposé d'agir dans l'intérêt du commettant suffisait à engager la responsabilité de celui-ci.

　　Pour régler cette divergence entre les deux Chambres， la Cour suprême est intervenue par le biais de cinq arrêts. Nous ne revenons pas sur ce long parcours du tatonnement de la jurisprudence[67] et nous contentons de présenter le résultat. La haute juridiction a finalement tranché cette question en retenant une conception restrictive de l'abus de fonction. Selon un arrêt de principe rendu par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 9 mai 1988[68]， ？ le commettant ne s'exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors de fonctions auxquelles il était employé， sans autorisation et à des fins étrangères à ses distributions ？。

　　Il en résulte d'une qualification très sévère de l'abus de fonctions. Ce dernier n'est caractérisé que lorsque les trois conditions cumulatives sont réunies ： agir hors de ses fonctions， sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. Par conséquent， pour que le commettant soit exonéré， il faut que le fait fautif du préposé ait lieu hors de ses fonctions， n'ait pas été autorisé par le commettant， et encore que le préposé ait agi à des fins personnelles étrangères à ses attributions. Il appartient au commettant， qui s'entend échapper à sa responsabilité， de prouver la cumulation des trois conditions[69]. Depuis lors， cette formule semble se stabiliser dans la jurisprudence en la matière[70]. L'on peut y voire l'intention de la haute juridiction d'étendre d'avantage le champ d'application de la responsabilité du commettant.

　　Si le principe a été établi， sa mise en ？uvre n'est cependant pas toujours aisée. Il reste à préciser plus exactement les trois conditions ci-dessus.

　　La première condition， à savoir ？ agir hors de fonctions ？， présentant un caractère objectif， est une condition essentielle de la notion. Elle n'était pas la suite logique des deux autres conditions， et qu'elle devait être appréciée indépendamment par rapport à celles-ci. Certains arrêts ont donné des indices des critères de son appréciation. Pour rechercher si le préposé a ou non agi hors de ses fonctions， l'on tient souvent compte des critères objectifs de temps et de lieu de l'agissement du préposé。 L'abus est écarté lorsque le préposé bénéficie de certaines facilités dans l'exerce de ses fonctions， par exemple， quand l'acte du préposé a été commis pendant le temps et sur le lieu de son travail[71]. La responsabilité du commettant serait alors engagée dans ce cas. Par ailleurs， les délits pénaux ou crimes commis par le préposé n'impliquent pas nécessairement qu'il ait agi hors des fonctions[72]. Cette condition constitue alors un obstacle considérable à l'exonération du commettant[73].

　　L'exonération du commettant suppose deuxièmement que le préposé a ？ agi sans autorisation ？。 Cette exigence est tout à fait logique. Si le préposé a agi sous des ordres du commettant， il n'y a pas de raison de faire écarter la responsabilité de ce dernier. Cette exigence est surtout déterminante dans hypothèses où les dommages ont été causés par l'usage d'un instrument de l'employeur par le préposé， le plus souvent， le véhicule[74]. Il appartient au commettant， qui s'entend de s'exonérer， de prouver que le préposé a agi sans autorisation.

　　Troisièmement， le préposé doit encore avoir agi ？ à des fins étrangères à ses attributions ？， c'est-à-dire à des fins autres que celui de son commettant. Il s'agit d'un critère subjectif tenant à l'intention du préposé de se servir de ses fonctions. Cette exigence ne se comprend pas difficilement. Le but poursuivi par le préposé aurait été conforme à ses attributions. Lorsqu'il recherche son intérêt personnel， mais non celui du commettant， ce dernier doit pouvoir échapper à la responsabilité。 Dans la pratique， cette condition a été souvent retenue lorsqu'un directeur d'une agence bancaire qui a détourné à son profit des fonds qui lui ont été confiés par la clientèle[75].

　　En résumé， chacune des trois conditions est une condition nécessaire， mais non suffisante， de l'exonération du commettant[76]. Seulement， lorsque toutes les trois conditions sont réunies， un abus peut être établi. Un tel schéma conduit à une responsabilité très rigoureuse du commettant[77]. Cependant， on peut constater que la portée de cette notion a été relativisée par la jurisprudence temporaire par le biais de la théorie de l'apparence.

　　II ： Le tempérament jurisprudentiel à la portée de l'abus de fonctions ： la notion de l'apparence

　　Maintenant， en la matière， la jurisprudence prend de plus en plus en considération la notion de l'apparence ou celle de la croyance de la victime pour décider d'engager ou d'écarter la responsabilité du commettant[78]. Le recours à la notion a lieu souvent dans des cas où l'on applique l'article 1384， alinéa 5 dans le domaine contractuel[79]. Compte tenu de l'apparence créée par la situation de fait， la jurisprudence examine si la victime pouvait ou non légitimement croire que le préposé agissait dans l'exercice de ses fonctions， soit pour la protéger， soit pour la sanctionner[80].

　　En fait， une telle tendance n'est pas nouvelle. Depuis longtemps déjà， lorsque la victime est de mauvaise fois， notamment lorsqu'il y a une collision entre la victime et le préposé， il a été jugé que la victime ne pouvait pas se prévaloir de l'article 1384， alinéa 5[81]. Il s'agit surtout des cas où la victime a parfaitement conscience que le préposé dépasse ses fonctions， ou où elle l'a sollicité pour le faire pour trouver son propre intérêt. La solution se justifie par l'intention de sanctionner la mauvaise fois de la victime[82].

　　Toutefois， la jurisprudence contemporaine va encore plus loin. Elle tend à consacrer ？ un critère plus large et plus objectif [83]？， à savoir celui de l'apparence. Elle a admis de même que si， en considération des circonstances， la victime aurait d？ avoir la conscience que le préposé n'agissait pas dans l'exercice de ses fonctions， la responsabilité du commettant serait également écartée[84]. Il est considéré que la victime a commis， dans ce cas-là， une faute de négligence et cause elle-même son dommage[85]. L'objet d'ici ne réside pas vraiment dans l'exonération du commettant en raison de l'abus de fonction， mais la sanction de l'attitude de la victime[86].

　　Certaines fois， la Cour de cassation utilise aussi le même critère pour affirmer la responsabilité du commettant， lorsque la victime a pu ？ légitimement croire ？ que le préposé restait dans le cadre de ses fonctions， même si les conditions de l'abus de fonctions du préposé sont réunies. La raison réside dans la considération que les moyens nécessaire à l'exercice des fonctions du préposé ont contribuée à l'apparence créée[87]. Il s'agit notamment des cas d'un détournement de fonds commis par le préposé de banques， d'établissements financiers， de sociétés d'assurance， etc.[88]

　　Quant à la charge de la preuve， au début， la jurisprudence ne donnait pas de réponse unique. La charge de la preuve est tant？t attribuée à la victime， tant？t au commettant. Après une hésitation， la jurisprudence a tranché cette question en admettant qu'il appartient au commettant， s'il entend s'exonérer， de prouver le contraire[89].

　　Pour certains auteurs， faire appel à la notion d'apparence， plus précisément， de la croyance légitime， para？t tout à fait justifié。 Dans certains cas， il permettait de sanctionner la mauvaise fois de la victime et de prévenir ses éventuelles collusions avec le préposé。 Car même une responsabilité fondée sur le risque du commettant ne doit pas faire endosser au commettant les risques de mauvaise fois de la victime[90]. Dans d'autres， l'appel à la notion d'apparence permet de mieux assurer la protection les victimes de bonnes fois ou innocentes. Il s'inscrit aussi dans la logique de garantie ： ？ le commettant doit garantir les relations qui s'établissent du fait de la confiance qu'inspire son entreprise[91]？。

　　Il faut noter enfin que la formule issue de l'arrêt de1988 et le recours à la théorie de la croyance légitime de la victime ont été confirmées par ？ l'avant-projet de réforme de droit des obligations ？。 Pour définir les cas dans lesquels le commettant ne répond pas des dommages causés par ses préposés， son article 1359 dispose que ？ le commettant n'est pas responsable s'il prouve que le préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé， sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. Il ne l'est pas d'avantage s'il établit que la victime ne pouvait légitimement croire que le préposé agissait pour le compte du commettant？。

　　Section II ： La mise en ？uvre de la responsabilité du commettant en droit fran？ais

　　Lorsque les conditions de la responsabilité sont réunies， la victime peut agir contre le commettant pour faire appliquer la responsabilité de celui-ci. Le droit fran？ais a pris un régime plus sévère à l'égard du commettant， qui est responsable de plein droit du fait de son préposé （§I）。 Pareillement， quant aux effets de cette responsabilité， l'évolution jurisprudentielle contemporaine fran？aise a conduit à une responsabilité directe et personnelle du commettant. （§II）

　　§ I ： Le régime de la responsabilité du commettant

　　En France， le régime de plein droit du commettant s'applique depuis la rédaction du Code civil de 1804. Peu importe sous la forme de responsabilité supplémentaire traditionnelle du commettant ou celle de responsabilité exclusive actuelle de celui-ci， ce régime de responsabilité n'a jamais été mis en cause et semble se stabiliser.

　　La responsabilité du commettant a constitué le premier cas de responsabilité sans faute du fait d'autrui dans le Code civil de 1804. D'une part， l'article 1384， alinéa 5 ne fait aucune référence de la faute du commettant. D'autre part， les rédacteurs de l'article 1384 ne lui réservaient non plus aucune exonération comme ce qu'ils faisaient pour les autres civilement responsables ： les père et mère， l'artisan et l'instituteur. Ainsi， pour agir contre le commettant， non seulement la victime n'a pas besoin de prouver une faute de sa part， encore， le commettant ne peut pas non plus s'en dégager en prouvant qu'il n'a pas commis de faute， ou que le dommage a été causé par la force majeure à son égard.

　　Certes， le commettant peut se décharger par les moyens dont dispose le préposé lui-même， en prouvant que le dommage n'est pas d？ à un fait illicite de celui-ci， mais une cause étrangère， imprévisible et irresponsable à l'égard du préposé[92]. En un mot， le préposé n'est pas fautif. Cependant， d'une part， pratiquement， ces situations sont très rares ： car si l'on peut se trouver dans un stade de procès， la victime devrait avoir déjà établi la preuve que le dommage était d？ à une faute du préposé[93]. On peut à juste titre se demander comment le commettant pourrait encore apporter la preuve que le dommage a une autre cause， sauf qu'il renverse la preuve de la victime， mais qui reste très marginal[94]. D'autre part， théoriquement， comme nous l'avons évoqué plusieurs fois déjà， il ne s'agit pas à proprement parler d'une cause d'exonération， mais du fait que les conditions de la responsabilité ne sont pas réunies.

　　Pareillement， s'agissant de la condition de l'abus de fonctions， la Cour de cassation utilise souvent l'expression que le commettant peut ？ s'exonérer？ de sa responsabilité par la preuve de cette condition[95]. Il para？t que l'abus de fonctions est utilisé par la Cour comme une cause d'exonération de la responsabilité du commettant. Cependant， c'est la même chose que le ledit fait non fautif du préposé。 Il s'agit d'une confusion entre la condition de mise en ？uvre de la responsabilité et de l'exonération de responsabilité[96].

　　De la sorte， on peut conclure qu'en droit fran？ais， à vrai dire， le commettant ne dispose d'aucune cause d'exonération pour s'en dégager[97]. Chaque fois que la victime a établi que les conditions de la responsabilité étaient réunies， le commettant sera automatiquement engagé。

　　Si sur le régime de cette responsabilité， il n'existe pas de doute， de cela， les auteurs n'ont pourtant pas tiré les mêmes explications quant à son fondement. Certains auteurs estiment que la responsabilité de plein droit du commettant explique que l'on fonde la responsabilité sur l'idée de ？risque-intérêt？ d'entreprise ： le commettant， qui utilise l'activité d'entreprise pour son compte et dans son intérêt， doit donc assumer les risques encourus par cette activité[98]. Cependant， cette théorie n'arrive pas à expliquer que la responsabilité du bénéficiaire d'un service gratuit puisse être responsable pour le fait dommageable de la personne qui rend cette aide.

　　Certains d'autres auteurs considèrent que le commettant est désigné comme une caution légale contre l'insolvabilité éventuelle de son préposé[99]. Dans cette vision， la responsabilité du préposé ne dispara？tre pas. C'est la théorie que la majorité de la doctrine tendait à admettre jusqu'à l'arrêt Costedoat. Cependant， depuis cet arrêt， le préposé n'engage plus sa responsabilité personnelle lorsqu'il agit dans les limites de sa mission. Cette logique ne para？t plus pertinente.

　　D'autres auteurs encore indiquent que même si le commettant ne peut pas s'exonérer par la preuve de l'absence de faute de sa part， la faute reste pourtant toujours le fondement de cette responsabilité。 Car la loi assimile le commettant à son préposé ： ？ Une faute du préposé était， pour la victime， la propre faute du commettant ？ [100]. Dans ce sens， la responsabilité du commettant est fondée sur cette faute[101]. Notamment， depuis l'arrêt Costedoat， une faute commise par le préposé dans les limites de sa mission n'engage plus sa responsabilité personnelle， le commettant est désormais directement et définitivement responsable à l'égard de la victime. Il semble que le principe d'irresponsabilité personnelle du préposé renforce encore ce point de vue doctrinale： la faute du préposé commise dans les limites de la mission est considérée comme la propre faute du commettant qui supporte tout seul sa conséquence dommageable.

　　§ II ： Les effets de la responsabilité du commettant ： vers une responsabilité exclusive du commettant

　　Quant aux effets de la responsabilité du commettant， en droit fran？ais， dans un premier temps， la responsabilité du commettant était considérée juste comme une responsabilité supplémentaire qui s'ajoute à la responsabilité personnelle du préposé。 Le préposé pouvait voir sa responsabilité soit engagée solidairement avec le commettant， soit par le biais du recours de celui-ci. Cependant， sous l'influence de la théorie de ？risque-intérêt？ d'entreprise， selon laquelle la responsabilité du commettant est un moyen de faire payer l'entreprise， à titre définitif， des risques de l'activité dont elle tire intérêt[102]， l'évolution récente de la jurisprudence se sépare radicalement de la solution traditionnelle et a conduit à un principe de l'immunité du préposé。 La responsabilité du commettant devient désormais en principe exclusive et définitive dans le droit fran？ais.

　　L'évolution de la responsabilité du commettant en droit fran？ais en la matière a été tellement profonde， qu'elle témoigne du déclin de la responsabilité personnelle du préposé（A）。 Désormais， sauf dans des cas rares où la responsabilité personnelle du préposé sera engagée pour le dommage causé par lui（B）， le commettant sera tout seul poursuivi en réparation.

　　A： Le déclin de la responsabilité personnelle du préposé

　　Suivant l'évolution en la matière， l'on peut y constater un passage d'une responsabilité solidaire du commettant avec le préposé （I） à une forme d'immunité de ce dernier dont les conséquences sont profondes（II）。

　　I ： L'engagement traditionnel de la responsabilité solidaire et définitive du préposé

　　A l'origine， la responsabilité du commettant était con？ue comme ？un cautionnement légal solidaire？ de solvabilité du préposé， et elle était édicté au profit exclusif de la victime， non du préposé。 Dans cette optique， la responsabilité du commettant ne devait en aucun cas se substituer à celle du préposé。 Ce dernier était le débiteur final de l'indemnisation. Le préposé et le commettant， l'un， sur le fondement des articles 1382 ou 1383 du Code civil， l'autre， sur celui de l'article 1384， alinéa 5， encouraient vis-à-vis de la victime une responsabilité in solidum pour le dommage causé par le premier dans l'exercice de ses fonctions[103].

　　La victime pouvait choisir librement et indifféremment de rechercher la responsabilité personnelle du préposé seul， celle du commettant seul ou les responsabilités des deux en même temps. Lorsque la victime assigne le commettant， celui-ci pouvait appeler en cause le préposé， ou après avoir indemnisé la victime， se retourner contre lui pour un recours en principe intégral. A l'inverse， si c'est le préposé qui est assigné， il n'avait cependant pas de possibilité d'appeler le commettant en garantie[104]， ni non plus d'effectuer un recours contre lui[105].

　　La jurisprudence traditionnelle a été jugé trop sévère à l'égard des préposés. La doctrine l'avait critiqué de ne pas avoir tenu compte du fait que le préposé agit sous les ordres et surtout dans les intérêts du commettant[106]. L'engagement d'une responsabilité définitive du préposé pour une faute dans l'exécution de sa mission， risque de lui faire endosser la charge finale des risques d'exploitation de l'entreprise， même la mauvaise organisation du commettant. Certains auteurs avaient alors proposé d'accorder au préposé une certaine marge d'immunité notamment lorsqu'il avait agi dans les limites de sa mission.

　　II： Le principe d'immunité civile du préposé établi par l'arrêt Costedoat

　　Considérant la sévérité de la solution traditionnelle à l'égard des préposés， la Cour de cassation a finalement suivi la proposition doctrinale. L'immunité du préposé a déjà faite l'objet de discussion doctrinale dans l'arrêt Rochas， elle a connu une consécration éclatante avec l'arrêt Costedoat[107].

　　Dans l'arrêt Rochas du 12 octobre 1993[108]， la Chambre commerciale de la Cour de cassation a énoncé qu'une Cour d'appel， après avoir retenu que des préposés avaient agi dans le cadre de la mission qui leur était impartie par leur employeur et n'en avaient pas outrepassé les limites， avait pu déduire de ces constatations qu'aucune faute personnelle susceptible d'engager leur responsabilité n'était établie à l'encontre de ces préposé dans la réalisation des actes dommageables.

　　On s'est interrogé sur la portée de cette jurisprudence ： s'il s'agit d'un revirement de la responsabilité personnelle du préposé par rapport à la jurisprudence ancienne？ Certains auteurs le pensaient et considéraient que le préposé qui a agi dans le cadre de sa mission n'engageait plus sa responsabilité personnelle[109]. Cependant， une autre partie de la doctrine restait très réservée à cette interprétation， qui y voyaie， ， ， nt simplement une responsabilité personnelle pour faute de la société fondée sur l'article 1382， mais non une question de l'article 1384， alinéa 5[110].

　　Quand aux arrêts ultérieurs， on remarque que l'arrêt Rochas n'était pas vraiment suivi par les autres Chambres de la Cour de cassation et les juridictions du fond[111]. On n'a pas trouvé de grands indices favorables au maintien de la première interprétation.

　　Cependant， sept ans plus tard， l'immunité du préposé a été nettement consacrée par un arrêt Costedoat de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 25 février 2000[112]， en affirmant que ？ n'engage pas sa responsabilité à l'égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant ？。 Peu importe qu'il s'agit d'une confirmation de la position prise par l'arrêt Rochas， ou d'une nouvelle création du principe de l'immunité du préposé， maintenant， la solution est nettement claire ： une faute commise par le préposé qui a agi dans les limites de sa mission n'engage plus sa responsabilité personnelle.

　　Il s'agit de protéger le fautif agissant dans l'intérêt et sous l'autorité d'autrui dans la considération d'équité[113]. Bien que le préposé ait commis un acte fautif qui， en toute autre circonstance， aurait engagé la responsabilité de son auteur， il bénéficiait ainsi d'une immunité lorsqu'il reste dans le cadre de sa mission. Dans ce cas-là， sa responsabilité personnelle se trouve ？absorbée？ par celle du commettant.

　　La jurisprudence Costedoat a été confirmée par une série d'arrêts ultérieurs[114]. Les conséquences profondes de l'immunité du préposé portent tant sur la victime， que sur le commettant. Auparavant， la victime avait en face d'elle deux responsables solidaires. Désormais， lorsque le préposé n'a pas dépassé les limites de sa mission， il lui reste le seul commettant comme responsable. Cette immunité primaire du préposé à l'égard de la victime implique aussi une immunité à l'égard de son commettant[115]. La responsabilité de ce dernier a été renforcée. Il est actuellement le seul responsable lorsque le préposé a agi dans les limites de sa mission. Il ne peut plus appeler en garantie le préposé lorsqu'il est assigné， ni exercer un recours ultérieur contre lui.

　　Par ailleurs， la nature et le fondement de la responsabilité du commettant se trouvent également modifiés. Sa responsabilité devient exclusive et directe lorsque son préposé agit dans les limites de sa mission[116]. Le commettant n'est plus un garant supplémentaire de la responsabilité de son préposé， mais un outil pour assumer les risques des activités de l'entreprise. Il en résulte une nouvelle conception moderne de la responsabilité du commettant， qui a l'objet de protéger avant tout la personne qui agit pour l'intérêt d'autrui.

　　B： Les limites apportées par la jurisprudence à l'immunité civile du préposé en droit fran？ais

　　A la suite de l'arrêt Costedoat， une autre question se pose ： quelle est la portée de cette immunité du préposé ？ Selon la plupart des auteurs， la seule restriction de l'immunité du préposé posée dans cet arrêt（I） n'est guère satisfaisante[117]. Car， même si l'on veille alléguer la responsabilité du préposé， il ne serait cependant pas acceptable que l'accomplissement de sa mission permet de lui conférer une irresponsabilité totale[118].

　　La jurisprudence ultérieure a ajouté alors deux autres types de limitation en refusant à un préposé de bénéficier cette immunité。 L'une a été d'abord retenue à la qualité du préposé（II）， l'autre tient à la nature et la gravité de la faute de celui-ci（III）。 Cependant， la première limite a été enlevée ensuite par la Cour de cassation.

　　I ： La limite tenant au lien du fait du préposé avec sa mission

　　D'abord， l'arrêt Costedoat a précisé que l'immunité du préposé s'applique dès lors qu'il agit dans les limites de sa mission. Il en résulte logiquement que lorsqu'il a excédé les limites de sa mission， cette immunité dispara？tra. Dans ce cas-là， le préposé doit répondre personnellement des dommages causés hors de la mission.

　　La question importante est de savoir quelle est la frontière ？des limites de sa mission？。 Autrement dit， dans quelle hypothèse， on peut considérer que le préposé a excédé ？ les limites de sa mission ？？ Deux analyses sont possibles ： soit on assimile l'excès des limites de la mission à l'abus de fonctions， soit on les distingue.

　　Dans le premier cas， il n'existerait plus de sphère commune de responsabilité entre le préposé et le commettant. Les deux responsabilités ne deviennent qu'alternatives. Certes， cette explication para？t permettre de simplifier des choses[119]， on peut cependant s'interroger sur l'opportunité d'une telle assimilation. En effet， on sait qu'aujourd'hui la jurisprudence retient une notion très restrictive de l'abus de fonction. Une telle assimilation va conduire à une très large， même excessive irresponsabilité du préposé[120].

　　C'est la raison pour laquelle pour la majorité de la doctrine， il para？t plus pertinent de distinguer l'excès de mission et l'abus de fonctions. Selon eux， la ？ fonction ？ s'entend de ？ l'ensemble de pouvoirs et de devoirs ？， alors que ？ la mission ？ est ？ ce qui est confié par une personne à une autre ？， en un mot， ？ l'opération confiée ？ [121]. Il en résulte que la notion de fonction est plus large que celle de mission. L'excès de mission pourrait être constaté sans que l'abus de fonctions ne soit pour autant constitué[122].

　　Dans cette optique， il se peut aboutir alors trois hypothèses de responsabilité du commettant et de son préposé ： lorsque le préposé n'a pas commis un abus de fonctions et aussi a agi dans les limites de sa mission， seule la responsabilité du commettant serait engagée； lorsque le fait du préposé a constitué un abus de fonctions， c'est le préposé lui-même qui serait le responsable et le commettant serait exonéré； encore lorsque le préposé aura excédé les limites de sa mission， mais sans avoir commis un abus de fonctions， le préposé et le commettant seraient responsables in solidum[123].

　　II ： la limite tenant à la catégorie du préposé

　　A la suite de l'arrêt Costedoat， l'on se demande si cette immunité du préposé peut bénéficier indifféremment à tous les préposés ？

　　Dans un premier temps， par une série de ses arrêts， la haute juridiction a refusé d'étendre le domaine de l'immunité civile du préposé à certains préposés qui disposent d'une indépendance professionnelle intangible dans l'exercice de leur art， tels les médecins salariés ou les sages-femmes d'établissements de santé[124]. La responsabilité de la clinique[125] n'empêchait pas de retenir leur responsabilité personnelle. L'idée était que l'immunité du préposé se justifiait principalement par sa situation de dépendance dans l'accomplissement de ses fonctions. Cependant， pour le médecin ou la sage-femme， faute d'une telle situation de dépendance， cette immunité doit être écartée.

　　Cependant， par deux arrêts du 9 novembre 2004， l'un relatif à un médecin salarié， et l'autre à une sage-femme， la Cour de cassation a ensuite opéré un revirement， en octroyant le bénéfice de cette immunité aux préposés en question[126]. Dès lors， la plus ou moins grande indépendance dont jouit le préposé dans l'exercice de ses fonctions demeure inopérante. Désormais， ces préposés， étant en ？ situation juridique et administratif de subordination？ et agissant， comme tout autre， au service et dans l'intérêt de leurs commettants， bénéficient indifféremment d'une immunité[127].

　　Mais la jurisprudence refuse toujours d'étendre le bénéfice de l'immunité civile aux préposés à l'agent général d'assurance[128]， qui est considéré comme le mandataire et jouir d'une l'indépendance juridique à l'égard de la compagnie d'assurances[129].

　　III ： La limite tenant à la nature et la gravité de la faute du préposé

　　Encore， après l'arrêt Costedoat， certains auteurs avaient déjà estimé que même si l'on devait accorder au préposé une meilleure protection， il était inadmissible que l'on exonère la responsabilité civile de celui qui a commis une faute extrêmement grave， comme un délit pénal， sous le prétexte qu'il est resté dans les limites de sa mission. Un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 23 janvier 2001 a retenu très vite ce point de vu ： ？le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis， f？t-ce sur ordre du commettant une infraction ayant porté préjudice à un tiers， engage sa responsabilité civile à l'égard de celui-ci？。 Il en résulte que l'immunité du préposé sera écartée lorsqu'il a commis une faute pénale intentionnelle， même s'il agit sous l'ordre de son commettant， donc dans les limites de sa mission.

　　Cette exception de l'immunité du préposé peut se justifier par l'idée que les infractions pénales intentionnelles appellent， quel que soit le statut de celui qui les a commises， une sanction pleine et entière de leur auteur. Dès lors， le maintien de la responsabilité civile personnelle， à c？té de la sanction pénale， s'impose.[130]

　　A la suite de cet arrêt， un auteur a estimé que la même absence d'immunité civile devait s'appliquer à celui qui， ayant commis une infraction pénal intentionnelle， mais， aurait， pour certaines raisons， échappé à la condamnation.[131] C'était exactement ce qu'a décidé par la suite la Chambre criminelle.[132] En l'espèce， le préposé a commis une infraction pénale intentionnelle， mais il a été relaxé。 Sans besoin de condamnation， sa responsabilité civile a été engagée à l'égard de la victime de l'abus de confiance. Il en résulte qu'une faute pénale intentionnelle， même sans condamnation pénale à la suite， suffit à faire dispara？tre l'immunité du préposé。

　　Plus tard， la jurisprudence ultérieure réduit encore le domaine de l'immunité du préposé pour l'exclure en cas de faute pénale non intentionnelle[133]. Dans des arrêts de la Chambre criminelle et celle sociale en 2006， la haute juridiction a également admis la responsabilité personnelle des préposés qui n'avaient commis qu'une infraction non intentionnelle[134]. Dans ces arrêts， l'exigence du caractère intentionnelle de la faute du préposé a été enlevée.

　　Encore， pour ne pas nourrir l'imprudence du préposé， une partie de la doctrine préconise encore d'écarter cette immunité en cas de faute intentionnelle， peu importe que cette dernière constitue une infraction pénale[135]. Un arrêt le plus récent de la Cour de cassation du 21 février 2008 semble avoir précisé dans ce sens la définition de la faute du préposé qui permet d'éviter son immunité。 La haute juridiction énonce que ？ n'engage pas sa responsabilité à l'égard des tiers， le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission ……， hors le cas où le préjudice de la victime résulte d'une infraction pénale ou d'une faute intentionnelle ？。 La formule utilisée est ？ une faute pénale ou une faute intentionnelle？。 L'on peut conclure que toute infraction pénale ou faute intentionnelle， selon la haute juridiction， permet d'écarter l'immunité du préposé。 Cette limite doit avoir un caractère autonome par rapport à celle tenant à la mission[136]. Lorsqu'une faute pénale ou intentionnelle a été commise par le préposé， qu'elle soit dans les limites ou hors de la mission， la responsabilité personnelle de celui-ci serait maintenue[137].

　　Dès lors， en état actuel du droit positif， la responsabilité personnelle du préposé dépend， d'une part， du lien effectif de son acte avec la mission qui lui était impartie， d'autre part， de la nature ou de la gravité de cet acte en lui-même.

　　En conséquent， cela conduira finalement à trois types de responsabilité du commettant et du préposé dans le droit fran？ais. Si le préposé a agi dans les limites de la mission， sans commettre une faute pénale ou une faute intentionnelle， le commettant serait tout seul responsable. Mais lorsque le préposé a commis une faute pénale ou intentionnelle， ou il a dépassé les limites de la mission， sa responsabilité personnelle serait engagée. Si dans ce cas-là， le fait du préposé n'était pas constitutif d'un abus de fonctions， la responsabilité cumulative du commettant devrait également être mise en jeu[138]. Enfin， lorsque le préposé a commis un abus de fonctions， ce n'est que sa responsabilité personnelle qui serait engagée.

　　Ces limites à l'immunité du préposé apportées par la jurisprudence ont été retenues dans ？ l'avant-projet de réforme du droit des obligations ？。 Son article 1359， alinéa 2 dispose qu'en cas de faute non intentionnelle ou non pénale commise dans les limites de la mission permet dégager la responsabilité du préposé[139].

　　Conclusion

　　La mise en jeu de la responsabilité du commettant du fait de son préposé dans le droit fran？ais est soumise à ces conditions ： d'abord， la mise en ？uvre de la responsabilité du commettant du fait dommageable du préposé dans les deux droits suppose que ces trois conditions soient réunies： l'existence d'un lien de préposition entre les deux personnes et un fait générateur du préposé et un rattachement nécessaire de ce fait avec ses fonctions confiées.

　　Premièrement， en ce qui concerne la qualification du lien de préposition， elle implique essentiellement une subordination du préposé dans l'exercice de ses fonctions à l'égard de son commettant. Par ailleurs， en état actuel， une subordination juridique ou administrative suffit à qualifier un tel lien. En plus， la préposition est appréciée par la situation de fait entre deux personnes， mais ne dépend pas de l'acte juridique s'établissant entre eux.

　　Deuxièmement， il exige un fait générateur， mais non un fait simplement dommageable， du préposé dans l'exercice de ses fonctions. Quant à l'exigence du caractère de ce fait générateur， seule la faute du préposé peut engager le commettant sur le fondement de l'article 1384， alinéa 5. Le dommage causé par une chose utilisée par celui-ci dans l'exercice de ses fonctions ne peut pas engager le commettant en cette titulaire， mais en tant que gardien de cette chose， puisque l'on considère que la qualité du préposé est incompatible avec celle du gardien.

　　Troisièmement， le texte de droit fran？ais exige un lien nécessaire du fait du préposé avec ses fonctions. Le droit fran？ais tient le mécanisme de l'abus de fonctions comme une condition exonératoire de la responsabilité du commettant. L'on peut remarquer que， dans la volonté de mieux protéger la victime， le droit fran？ais retient des critères plut？t objectifs pour admettre plus facilement ce rattachement. Par exemple， la technique de la théorie de l'apparence est appelée par les deux systèmes juridiques dans l'appréciation d'une telle connexité。

　　Ensuite， quant à la mise en ？uvre de la responsabilité， le droit fran？ais a pris le régime de plein droit pour le commettant， et ce dernier ne dispose d'aucune possibilité d'exonération. Par ailleurs， la responsabilité du commettant devient une responsabilité personnelle en droit fran？ais. Une évolution fondamentale jurisprudentielle en la matière a produit le principe de l'immunité du préposé lorsqu'il agit dans les limites de sa mission. Cette solution présentant l'avantage de bien protéger le préposé， rencontre cependant des difficultés tant à l'égard de la protection de la victime qu'au principe de la responsabilité pour faute personnelle en droit commun. Sur cet aspect， l'analyse de notre étude nous conduit à croire que l'on puisse trouver la meilleure solution， à savoir engager la responsabilité solidaire du préposé avec le commettant à l'égard de la victime， lorsqu'il a commis une faute， et limiter sa responsabilité dans certaines mesures à l'égard du commettant sur le terrain de la contribution à la dette. Cette solution permet autant de protéger le préposé， mais aussi d'éviter les inconvénients ci-dessus. Cependant， cette immunité du préposé doit céder devant la preuve de certains caractères de la faute du préposé。 Dans ce cas-là， c'est au juge， tenant compte de l'ensemble de la situation ： la nature ou la gravité de la faute du préposé， de l'intention d'agir de celui-ci， etc. pour faire un partage raisonnable de la charge entre les deux parties. Dans cette optique， l'on pourrait mieux concilier les différents intérêts en questions.

　　【注释】

　　[2] H.L.J. MAZEAUD， et F. CHABAS， Le？ons de droit civil， t. II， 1re vol.， Obligations， Montchrestien， 9ème éd. 1998， par F. CHABAS， n° 477

　　[3] Cass. civ. 23 juin 1896， S. 1898.I. 209

　　[4] D. MAZEAUD， Autorité du commettant et responsabilité ： approche de droit civil. //www. Lamylinereflex.fr

　　[5] G. VINEY et P. JOURDAIN， Les conditions de la responsabilité civile， LGDJ， 3ème éd. 2006， n° 792 ； D. MAZEAUD， Autorité du commettant et responsabilité ： approche de droit civil. //www. Lamylinereflex.fr

　　[6] P. BRUN， Responsabilité civile extracontractuelle， Litec， 2005， n° 535

　　[7] Cass. crim.， 7 nov. 1968， Bull. crim. n° 291.

　　[8] Cass. crim.， 16 avril 1975， Bull. crim. n° 96； G.P. 1975， I， 507

　　[9] P. BRUN， Responsabilité civile extracontractuelle， Litec， 2005， n° 535

　　[10] Les dispositions de l'article 10 du Code de déontologie médicale dispose que le médecin ne peut aliéner son indépendance professionnelle sous quelque forme ce soit.

　　[11] La Loi n° 71-1130， 31 déc. 1971， art. 7， ils n'étaient pas soumis à un lien de préposition à l'égard de leurs employeurs. Cité par F. LEDUC， Rép. civ. Lamy， La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés， n° 246-23

　　[12] J. JULIEN， Rép. civ. Dalloz， Vo Responsabilité du fait d'autrui， section 2， Responsabilité des ma？tres et commettants， n° 110

　　[13] G. VINEY et P. JOURDAIN， Les conditions de la responsabilité civile， LGDJ， 3ème éd. 2006， n° 796

　　[14] Cass. 2e civ. 11 déc. 1996， n° 94-17. 870， Resp. civ. assur. 1997， comm. 84. Dans cet arrêt， un entrepreneur a été qualifié préposé。

　　[15] C. LARROUMET， Droit civil， Les obligations， t. v， La responsabilité civile extracontractuelle， 1re éd. 2007， par M. BACACHE-GIBEILI， n° 236

　　[16] Cass. req.， 17 mars 1931 ： G. P. 1931， I， p. 800

　　[17] Cass. civ. 8 nov. 1937 ： G. P.1937， I， p. 43

　　[18]Cass. req.， 1re mai 1930 ： DP 1930， I， p. 137

　　[19] H.L.J. MAZEAUD， et F. CHABAS， Le？ons de droit civil， t. II， 1re vol.， Obligations， Montchrestien， 9ème éd. 1998， par F. CHABAS， p. 477

　　[20] N.MOLFESSIS， La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l'irrésistible enlisement de la Cour de cassation， in Ruptures， mouvements et continuité du droit， autour de M.GORBET，2004， Economica， p. 506

　　[21] CA Paris， 7 nov. 1977， D. 1977， jur.， p. 652. Maintenant， la responsabilité civile de leurs employeurs est régie par un texte spécial， à savoir D. n° 91-1197， 27 nov. 1991， art. 138， JO 28 nov. p. 15502

　　[22] CA Paris， 29 oct. 1984， D. 1985， jur. P. 288. Maintenant， un texte spécial autre que l'article 1384， alinéa 5 prévoit la responsabilité civile de leurs employeurs. （D. n° 93-82， 15 janv. 1993， art. 6， JO 22 janv. P. 1111）

　　[23] F. CHABAS， note sous Cass. crim. 5 mars 1992， n° 91-81.888， JCP G 1993， II， n° 22013

　　[24] P. JOURDAIN， obs. sous Cass. crim. 5 mars 1992， n° 91-81.888， Bull. crim. n° 101， RTD civ. 1993. 137

　　[25] N.MOLFESSIS， La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l'irrésistible enlisement de la Cour de cassation， in Ruptures， mouvements et continuité du droit， autour de M.GORBET，2004，Economica， p. 306

　　[26] Soc.15 déc. 1971， Bull. civ. V. n° 743

　　[27] MOLFESSIS， La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l'irrésistible enlisement de la Cour de cassation， in Ruptures， mouvements et continuité du droit， autour de M.GORBET，2004，Economica， p. 506

　　[28] G. VINEY et P. JOURDAIN， Les conditions de la responsabilité civile， LGDJ， 3ème éd. 2006， n° 792

　　[29] Ph. et TOURNEAU， Droit de la responsabilité et des contrats， Dalloz， 6ème éd. 2006/2007， n° 3506.

　　[30] D. MAZEAUD， Autorité du commettant et responsabilité ： approche de droit civil. ？

　　[31] N.MOLFESSIS， La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l'irrésistible enlisement de la Cour de cassation， in Ruptures， mouvements et continuité du droit， autour de M.GORBET，2004，Economica， p. 504

　　[32] J.JULIEN， Rép. civ. Dalloz， Vo Responsabilité du fait d'autrui， Section 2： Responsabilité des ma？tres et commettants， n°118 ； N.MOLFESSIS， La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l'irrésistible enlisement de la Cour de cassation， in Ruptures， mouvements et continuité du droit， autour de M.GORBET，2004，Economica， p. 507

　　[33] L'article 1359， alinéa 1 de ？ l'avant-projet de réforme de droit des obligations ？。

　　[34] L'article 1360 de ？ l'avant-projet de réforme de droit des obligations ？。 L'alinéa 1 ： ？ En l'absence de lien de préposition， celui qui encadre ou organise l'activité professionnelle d'une autre personne et en tire un avantage économique est responsable des dommages causés par celle-ci dans l'exercice de cette activité。 Il en est ainsi notamment des établissements de soins pour les dommages causés par les médecins qu'ils emploient. Il appartient au demandeur d'établir que le fait dommageable résulte de l'activité considérée. ？L'alinéa 2 ： ？ De même， est responsable celui qui contr？le l'activité économique ou patrimoine d'un professionnel en situation de dépendance， bien qu'agissant pour son propre compte， lorsque la victime établit que le fait dommageable est en relation avec l'exercice du contr？le. Il en est ainsi notamment des sociétés mères pour les dommages causés par leurs filiales ou des concédants pour les dommages causés par leurs concessionnaires ？。 Les hypothèses visées par les deux alinéas de cet article ne sont pas exactement les mêmes. L'alinéa 1 concernent la responsabilité pour certains professionnels en exer？ant libéral， qui ne re？oivent pas ？ d'ordres ni d'instructions ？， comme le médecin salarié。 L'alinéa 2 vise à la responsabilité dans les rapports franchiseurs-franchisés， sociétés mères-filiales.

　　[35] Cass. 2e civ.， 8 oct. 1969， Bull. Civ. II， n° 269.

　　[36] J.JULIEN， Rép. civ. Dalloz， Vo Responsabilité du fait d'autrui， Section 2： Responsabilité des ma？tres et commettants， n° 128. Il ne s'agit pas à proprement parler d'une exonération， mais du défaut d'une des conditions de responsabilité。

　　[37] Civ. 2e， 15 mai 1956， JCP 1956， II， 9297， note ESMEIN. Mais le commettant pouvait être engagé pour sa faute personnelle en vertu des articles 1382 ou 1383 du Code civil.

　　[38] Cass. 2e civ. 3 mars 1977， D. 1977. jur. p. 501， note LARROUMET.

　　[39] Paris， 23 juin 1950， somm. 64， Gaz. Pal. 1950， 2， 209， JCP 1950， 2， 5855， note de M. RODIERE.

　　[40] Cass.ass.plén. 25 février 2000， Bull. civ.，ass.plé。 n°2 ； Dr. et patr. n° 82， mai 2000， P.107， obs. F. CHABAS； J.C.P.G 2000， II， 10295， concl. R. Kessous， note M. Billiau et I， 241， n° 16 s. obs. G. Viney ； D. 2000， P. 673， note Ph. Brun ； Res. civ. et assur. 2000， chr. n° 11， Groutel， et chron.， p. 22， C. Radé， RTC civ. 2000. 582， obs. P. JOURDAIN

　　[41] F. CHABAS， note sous Cass.ass.plén. 25 février 2000， Dr. et patr. n° 82， mai 2000， P.107，

　　[42] BILLIAU， note sous Ass. plén. 25 février 2000， JCP 2000. II. 10295 ； C. Radé， ？ Les limites à l'immunité des préposé ？， Resp. civ. et assur. 2000， chr. N° 22.

　　[43] G. VINEY et P. JOURDAIN， Les conditions de la responsabilité civile， LGDJ， 3ème éd. 2006， n° 791-812

　　[44] Ph. BRUN， ？ L'évolution des régimes particuliers de responsabilité du fait d'autrui ？， Res. civ. et assur. 2000， Hors-série nov. 2000， P. 10.

　　[45] P. JOURDAIN， obs. sous Ass. plén. 25 février 2000， RTD civ. 2000. 582 ； J. FLOUR， J.-L. AUBERT et E. SAVAUX， Droit civil， Les obligations， vol. II， Le fait juridique， Armand Colin， 12ème éd. 2006， n° 213 ； J.JULIEN， Rép. civ. Dalloz， Vo Responsabilité du fait d'autrui， Section 2： Responsabilité des ma？tres et commettants， n°128

　　[46] Cass.2 e civ.， 8 avr. 2004， n° 03-11.653； F. CHABAS， droit et Patrimoine-2004， jurisprudence， Serinet Y.-M.， JCP.G. 2004 II， n° 10131， note Imbert M. ； Lagarde F.， D. 2002， somm.， P. 2713.

　　[47] F.CHABAS， observation sous l'arrêt Cass.2 e civ.， 8 avr. 2004， Droit et Patrimoine 2004， jurisprudence.

　　[48] M. IMBERT， note sous Cass. 2e civ.， 8 avr. 2004， n° 03-11. 653， JCP. G. 2004， II， n° 10131，

　　[49] J.JULIEN， Rép. civ. Dalloz， Vo Responsabilité du fait d'autrui， Section 2： Responsabilité des ma？tres et commettants， n° 129

　　[50] Cass. civ. 27 févr. 1929， DP 1929. I. 129， note RIPERT ； Cass. civ.30 décembre 1936， DP 1937， I， 5 ； Cass. civ. 2e 1er avril 1998， n° 23 ； P. BRUN， Responsabilité civile extracontractuelle， Litec， 2005， n° 240

　　[51] Cass. civ. 27 févr. 1929， DP 1929. I. 129， note RIPERT

　　[52] Cass. civ. 27 févr. 1929， DP 1929. I. 129， note RIPERT， J. FLOUR， J.-L. AUBERT et E. SAVAUX， Droit civil， Les obligations， vol. II， Le fait juridique， Armand Colin， 12ème éd. 2006， n° 214

　　[53] M-A PEANO， L'incompatibilité entre les qualités de gardien et de préposé， D. 1991， 8e， chron. p. 51

　　[54] Cass. civ. 3e， 24 janvier 1973， Bull. civ. III， n° 72

　　[55] Cass. 2e civ. 20 déc. 1977， D. 1978， IR 203， obs. C. LARROUMET

　　[56] Cass. 2e civ. 10 févr. 1966， n° 62-13. 783

　　[57] Cass. 2e civ.， 18 déc. 1964， D. 1965， p. 191

　　[58] F. TERRE， Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE ， Droit civil， Les obligations， Dalloz， 9e ， n° 787 ； M-A PEANO， L'incompatibilité entre les qualités de gardien et de préposé， D. 1991， 8e chron. p. 54

　　[59] Cass. 2e civ. 1er avr. 1998， n° 96-17.903， Resp. civ. et assur. 1998， n° 223.

　　[60] M-A PEANO， L'incompatibilité entre les qualités de gardien et de préposé， D. 1991， 8e chron. p. 54

　　[61] P. BRUN， Responsabilité civile extracontractuelle， Litec， 2005， n° 241

　　[62] P. BRUN， Responsabilité civile extracontractuelle， Litec， 2005， n° 241

　　[63] J. FLOUR， J.-L. AUBERT et E. SAVAUX， Les obligations， t. 2， Le fait juridique， op. cit.n° 214

　　[64] F. CHABAS， Cent ans d'application de l'article 1384， in responsabilité du fait d'autrui， Responsabilité civile et assurances， Hors-série novembre 2000， p. 43

　　[65] P. BRUN， Responsabilité civile extracontractuelle， Litec， 2005， n° 548

　　[66] Le principe a été affirmé dans une décision du 24 janvier 1996. Cass. Civ. 2e 24 janv. 1996， Bull. civ. II， n° 6

　　[67] N.MOLFESSIS， La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l'irrésistible enlisement de la Cour de cassation， in Ruptures， mouvements et continuité du droit， autour de M.GORBET，2004， Economica， p. 519

　　[68] Ass. Plén. n° 87-82.654， D. 1988， p. 513， note C. LARROUMET. Gaz. Pal. 14 oct. 1988， concl. DORWLING-CARTER.

　　[69] Cass. Civ. 2e 24 janv. 1996， Bull. civ. II， n° 6

　　[70] Cass. 2e civ. 3 juill. 1992， Bull. civ. II， n° 209 ； Cass. crim. 24 janv. 1994， RJDA 1994， n° 374 ； Cass. 2e civ. 4 mars 1999， Bull. civ. II， n° 48， D. 1999， IR 104

　　[71] Cass. 2e civ. 16 juin 2005， JCP 2006， I， 111， RCA 2005， comm. n° 243 ； Cass. 2e civ. 29 mars 2006， RCA 2006， comm. 183 ； 2007 traité， n° 246

　　[72] Cass. 2e Civ.， 29 mai 1996， n° 94-15.460， Bull. civ. II， n° 118 ； Cass. 2e civ. 16 juin 2005， n° 03-19.705， Bull. civ. II， n° 158

　　[73] F. LEDUC， Rép. civ. Lamy， La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés， n° 246 -50

　　[74] Cass. crim. 21 mars 1989， n° 88-82. 686. Bull. crim. n° 142

　　[75] Cass. 2e civ.， 7 nov. 1990， Bull. civ. II， n° 226

　　[76] F. LEDUC， Rép. civ. Lamy， La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés， n° 246-57

　　[77] P. BRUN， Responsabilité civile extracontractuelle， Litec， 2005， n° 551

　　[78] N.MOLFESSIS， La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l'irrésistible enlisement de la Cour de cassation， in Ruptures， mouvements et continuité du droit， autour de M.GORBET，2004，Economica， p. 522

　　[79] En effet， la jurisprudence applique souvent l'article 1384， alinéa 5 en matière contractuelle. Surtout lorsque l'inexécution du contrat constitue un délit pénal， et que la victime a choisi de se constituer partie civile devant la juridiction répressive qui ne peut qu'appliquer les règles délictuels.

　　[80] Cass. civ. 2e 19 nov. 1997， D.1998， IR 15 ； N.MOLFESSIS， La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l'irrésistible enlisement de la Cour de cassation， in Ruptures， mouvements et continuité du droit， autour de M.GORBET，2004，Economica， p. 522

　　[81] Cass. crim.， 8 mars 1933， Gaz. Pal. 1933， 2， p. 157 ； Cass. 1re civ. 4 févr.1975， JCP， 1975， IV， p. 99

　　[82] G. VINEY et P. JOURDAIN， Les conditions de la responsabilité civile， LGDJ， 3ème éd. 2006， n° 802

　　[83] G. VINEY et P. JOURDAIN， Les conditions de la responsabilité civile， LGDJ， 3ème éd. 2006， n° 802

　　[84] Cass. 2e civ. 11 juillet 1979， D. 1980， IR， p. 36， obs. LARROUMET

　　[85] P. le TOURNEAU， Droit de la responsabilité et des contrats， Dalloz， 6ème éd. 2006/2007， p1340， n° 7526

　　[86] F. LEDUC，， Rép. civ. Lamy， La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés， n° 246-51

　　[87] thèse de droit comparé， 2000 p. 294

　　[88] Cass. 1re civ.， 8 mars 1972， D. 1972， somm. 158 ； Cass. 2e civ. 21 oct. 1987， Bull. civ. II， n° 206； Cass. 2e civ. 2 avr. 1997， Bull. civ. II， n° 111， JCP E 1997， pan. N° 567

　　[89] Cass. 2e civ.， 23 juin 1993， n° 91-17. 882， Bull. civ. II， n° 232.

　　[90] J. FLOUR， J.-L. AUBERT et E. SAVAUX， Droit civil， Les obligations， vol. II， Le fait juridique， Armand Colin， 12ème éd. 2006， n° 218

　　[91] J. FLOUR， J.-L. AUBERT et E. SAVAUX， Droit civil， Les obligations， vol. II， Le fait juridique， Armand Colin， 12ème éd. 2006， n° 218

　　[92] F. TERRE， Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE ， Droit civil， Les obligations， Dalloz， 9ème， éd. 2005， n° 843

　　[93] F. LEDUC， Rép. civ. Lamy， La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés， n° 246-73

　　[94] F. LEDUC， Rép. civ. Lamy， La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés， n° 246-73

　　[95] H.L.J. MAZEAUD， et F. CHABAS， Le？ons de droit civil， t. II， 1re vol.， Obligations， Montchrestien， 9ème éd. 1998， par F. CHABAS， n° 481

　　[96] N.MOLFESSIS， La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l'irrésistible enlisement de la Cour de cassation， in Ruptures， mouvements et continuité du droit， autour de M.GORBET，2004， Economica， p. 519

　　[97] H.L.J. MAZEAUD， et F. CHABAS， Le？ons de droit civil， t. II， 1re vol.， Obligations， Montchrestien， 9ème éd. 1998， par F. CHABAS， n° 481 ； Cass. crim. 20 juin 1924， DP 1925， I， p. 93

　　[98] G. VINEY et P. JOURDAIN， Les conditions de la responsabilité， LGDJ， 3ème éd. 2006， n° 791et 812

　　[99] J. FLOUR， J.-L. AUBERT et E. SAVAUX， Droit civil， Les obligations， vol. II， Le fait juridique， Armand Colin， 12ème éd. 2006， n° 207

　　[100] Fran？ois CHABAS， Henri et Léon MAZEAUD， Jean MAZEAUD， ？ Le？ons de droit civil ？， Tome II/Premier Volume， ？ Obligations ？， op. cit. n° 500.

　　[101] Fran？ois CHABAS， Henri et Léon MAZEAUD， Jean MAZEAUD， ？ Le？ons de droit civil ？， Tome II/Premier Volume， ？ Obligations ？， op. cit. n° 500.

　　[102] G. VINEY et P. JOURDAIN， Les conditions de la responsabilité， LGDJ， 3ème éd. 2006， n° 808

　　[103] E. AYISSI MANGA， Préposé et responsabilité， RRJ. 2002-2 p. 734

　　[104] Cass. 2ème， civ. 6 février 1974 ： Bull. Civ.1974， II， n°53

　　[105] Cass. 2ème， civ. 28 octobre 1987， bull. civ. 1987， II， n° 214

　　[106] VINEY， La responsabilité personnelle du préposé， Mélanges LAPOYADE-DESCHAMPS， 2003， p. 84

　　[107] Cass. Civ. 1ère， 9 novembre 2004， Res. Civ.et assur. 2004， comm. 364； D. 2005， 253， note F. CHABAS

　　[108] Ass. com.， 13 octobre 1993， D. 1994， jur.p.124， note G. Viney； J.C.P. 1995， Ι22493， note F.CHABAS

　　[109] Voir G. VINEY， note sous Cass. com. 12 oct. 1993， D. 1994， jur. p. 124

　　[110] F. CHABAS， note sous Cass. com. 12 oct. 1993， JCP G 1995， II， n° 22493， ； P. BRUN， Responsabilité civile extracontractuelle， Litec， 2005， n° 556

　　[111] CA Besan？on， 9 mai 2001， Res. civ. et ass. 2001， comm. n° 315， obs. L. GRYMBAUM ； Juris-Data， qui affirme le droit du commettant d'exercer une action récursoire contre le préposé。

　　[112] Cass. ass. plén. 25 février 2000， Bull. civ.，ass.plé。 n°2 ； Dr. et patr. n° 82， mai 2000， P.107， obs. F. CHABAS； J.C.P.G 2000， II， 10295， concl. R. KESSOUS， note M. BILLIAU et I， 241， n° 16 s. obs. G. Viney ； D. 2000， P. 673， note Ph. BRUN； Res. civ. et assur. 2000， chr. n° 11， GROUTEL， et chron.， p. 22， C. Radé， RTC civ. 2000. 582， obs. P. JOURDAIN

　　[113] Cass . Ass. Plén.， 14 décembre 2001， n° 00-82-066， Dr & patr. 2002， n° 102， p. 94， obs. F. CHABAS，

　　[114] Cass. 1e civ. 18 mai 2000， Bull. civ. II， n° 84， JCP， 2000， I， 280， n° 19 et 20， obs. G. VINEY

　　[115] Cass.1ère Civ.， 13 novembre 2002， D. 2003， somm. Comm.580. note S. Deis-Beauquesne

　　[116] Jean-Christophe SAINT-PAU， La responsabilité du fait d'autrui est-elle devenue une responsabilité personnelle et directe ？， Responsabilité civile et assurances， Edition du Juris-Classeur， octobre 1998， p.4

　　[117] V. Nos développements， Titre1， Chapitre 2， Section 1， § 2， B，1

　　[118] E. AYISSI MANGA， Préposé et responsabilité， RRJ. 2002-2， p. 741

　　[119] Ph. et TOURNEAU， Droit de la responsabilité et des contrats， Dalloz， 6ème éd. 2006/2007 ？？？

　　[120] P. BRUN， Responsabilité civile extracontractuelle， Litec， 2005， n° 558 ； G. VINEY， note sous Cass.Com.12 octobre 1993， D1994 p.124 ； J. FLOUR， J.-L. AUBERT et E. SAVAUX， Droit civil， Les obligations， vol. II， Le fait juridique， Armand Colin， 12ème éd. 2006， n° 220

　　[121] G. Cornu， in Lexique des termes juridiques， Association H. Capitant， PUF coll. Quadrige， 8e éd.， 2007， v° mission et Fonction

　　[122] M. Billiau， note sous Cass. Assem. Plén.， 25 févr. 2000； S. FREMEAUX， ？L'excès de mission dans la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés？， Droit et patrimoine 2002， pp.40-48， p.43

　　[123] Fran？ois TERRE， Philippe SIMLER， Yves LEQUETTE， ？ Droit civile les obligation ？， 9e édition， DALLOZ，2005， n°221.

　　[124] Cass. 1re civ.， 9 avr. 2002， n° 00-21. 014， Resp. civ. et assur. 2002， chr. 13 ； Cass. 1re civ. 13 nov. 2002， n° 00-22.432， Caz. Pal. Du 8 mars 2003， jurisp. 42， note F. Chabas； D. 2003， p. 459， obs. P. JOURDAIN， JCP G 2003， I， n° 154， obs. G. VINEY

　　[125] Comme nous l'avons vu， depuis 1991， la jurisprudence récente de la Cour de cassation a admis l'existence d'un lien de préposition entre l'établissement de santé et leurs médecins salariés， et corrélativement une responsabilité de la clinique du fait de son médecin salarié。

　　[126] Cass. 1re civ.， 9 nov. 2004， n° 01-17.168， D. 2005， p. 253， note F. CHABAS， JCP G 2005， I， n° 132， obs. G. VINEY， RTD civ. 2005， p. 143， obs. P. JOURDAIN

　　[127] P. JOURDAIN， La jurisprudence Costedoat ne s'applique pas au médecin salarié ： D. 2003， som. P.459

　　[128] Cass. Civ 1ère， 10 décembre 2002， Bull. Civ.Ⅰ， n° 299； D 2003， jur. P. 510， concl. J. Sainte-Rose

　　[129] P. JOURDAIN， RTD civ. 2005， p. 143， obs. sous Cass. 1re civ.， 9 nov. 2004， n° 01-17.168，

　　[130] M. ASSELAIN， Responsabilité des professionnels de santé salariés： changement de solution， Responsabilité civile et assurances， mars 2005， pp.9-12

　　[131] N.MOLFESSIS， La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l'irrésistible enlisement de la Cour de cassation， in Ruptures， mouvements et continuité du droit， autour de M.GORBET，2004，Economica， p.522

　　[132] Cass. Crim.， 7 avril 2004， Dr. et patrimoine， octobre 2004， p. 104， note F. CHABAS

　　[133] J. FLOUR， J.-L. AUBERT et E. SAVAUX， Droit civil， Les obligations， vol. II， Le fait juridique， Armand Colin， 12ème éd. 2006， n° 221

　　[134] Cass. Crim .28 mars 2006， D.， 2006， IR， p. 1252， Bull. crim.， n° 91. Cass. Soc. 21 juin 2006， 6 arrêts， pourvois n° 05-43914-05643919， D. 2006， IR， p. 1770， note C.DECHRISTE. Il s'agit d'un revirement. Dans un arrêt de la Chambre criminelle du 28 juin 2005 et celui de la Cour d'appel de Lyon du 19 janvier 2006， les préposés condamnés pénalement pour une infraction non intentionnelle， qui agissaient sans excéder les limites de la mission， n'engagent pas leur responsabilité civile à l'égard des tiers. Vu. G. VINEY， G. VINEY et P. JOURDAIN， Les conditions de la responsabilité civile， LGDJ， 3ème éd. 2006， n°812-1

　　[135] RADE， Les limites de l'immunité civile du préposé， RCA 2002， chron. n° 13 ； J. FLOUR， J.-L. AUBERT et E. SAVAUX， Droit civil， Les obligations， vol. II， Le fait juridique， Armand Colin， 12ème éd. 2006， n° 221

　　[136] Contr. G. VINEY et P. JOURDAIN， Les conditions de la responsabilité civile， LGDJ， 3ème éd. 2006， n°812-1， p. 1025. Les auteurs considèrent que la faute intentionnelle du préposé est considérée comme la faute du préposé dépassant les limites de sa mission.

　　[137] R. CHAABAN， Nouvelle articulation des responsabilités cumulatives du commettant et du préposé， note sous Cass. civ. 2e， 16 juin 2005， LPA， 16 avril 2007， n° 76， p. 15

　　[138] R. CHAABAN， Nouvelle articulation des responsabilités cumulatives du commettant et du préposé， note sous Cass. civ. 2e， 16 juin 2005， LPA， 16 avril 2007， n° 76， p. 15

　　[139] L'article 1359， alinéa 1 de ？l'avant-projet de réforme du droit des obligations ？ ： ？ le préposé qui， sans commettre une faute intentionnelle， a agi dans le cadre de ses fonctions， à des fins conformes à ses attributions et sans enfreindre les ordres de son commettant ne peut voir sa responsabilité personnelle engagée par la victime… ？（法国巴黎东方大学社会科学博士学院·姜影）