司法考试刑法分则复习笔记（六）

第六章 妨害社会管理秩序罪

　　1、妨碍公务罪：

　　第二百七十七条【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

　　以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。

　　在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。

　　故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。

　　行为对象：不包括妨碍军人执行职务；→妨害军人执行职务罪

　　行为内容：阻碍合法的执行职务行为；

　　主观方面：明知国家机关工作人员正在依法执行职务，而故意阻碍。

　　数罪并罚：生产销售伪劣产品罪和走私罪；

　　按一罪从重：组织他人偷越国边境、运送他人偷越国边境；走私、贩卖、运输、制造毒品；

　　同时要注意转化问题；注意不作为的方式

　　2、招摇撞骗罪：冒充国家机关工作人员；

　　行为方式：非冒充是、下冒充上、此冒充彼；

　　冒充军警人员进行犯罪活动的处理：如果是冒充军警人员抢劫的，属于第 263 条规定有抢劫罪的加重情形；如果是冒充警察招摇撞骗的定招摇撞骗罪并以第 279 条第 2 款从重处罚；如果是冒充军人招摇撞骗的，定第372条的冒充军人招摇撞骗罪，如果是冒充武警招摇撞骗的，则根据第 450 条规定，仍应定第372条的冒充军人招摇撞骗罪。

　　行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。

　　如果认为可以此罪可以包含钱这种利益的，那么由于此罪与诈骗产生法条竞合，会导致罪刑不适应，但如果认为此罪可以骗财，但数额巨大的话按诈骗罪处理，那么这样就会违法罪刑法定原则（因为诈骗罪中规定了，“本法另有规定的依规定”）

　　所以：韩说认为此罪不能包含钱这种利益，张明楷表示支持。

　　3、聚众斗殴罪：

　　第二百九十二条【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

　　（一）多次聚众斗殴的；

　　（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

　　（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

　　（四）持械聚众斗殴的。

　　聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

　　“聚众”： 必须双方都是多人，其中一方至少3人以上；

　　“斗殴”： 不能有重伤以上程度。此罪侵犯的是社会管理秩序，所以不要求有伤害结果。

　　法律拟制： 只要致人重伤、死亡的，无论是故意还是过失，都定故意杀人、故意伤害

　　张明楷观点：只要有一方死人了，两方都要转化定故意杀人，故意伤害。除非被杀的一方其他人做了努力避免的保护措施

　　4、妨害公文、证件、印章的犯罪

　　（1）伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪不限于国有（私有的也可以）；

　　（2）对于伪造高校学历、学位证明的行为，应以伪造事业单位印章罪论处；

　　（3）明知是伪造的高校学历、学位证明而贩卖的，则以伪造事业单位印章罪的共犯论处；

　　（4）与有关诈骗犯罪的关系――牵连犯，从一重处断（按诈骗罪处理）。

　　注意以下三个罪的条文表述：

　　A、伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，

　　B、伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章的（此处漏了“毁灭”，因此毁灭武装部队公文、证件、印章的，按毁灭国家机关公文、证件、印章罪处理）

　　C、伪造、变造居民身份证的（此处也没有“买卖”、“盗窃”、“抢夺”、“毁灭”，如果有这些行为的应当按无罪来处理）

　　5、聚众“打、砸、抢”行为的定性

　　（第 289 条——首先明确聚众“打、砸、抢”本身不是一个单独的罪名，对该行为应根据具体危害情形而定不同的罪：即如果致人伤残、死亡 的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，如果是抢走或者毁坏公私财物的，对首要分子以 抢劫罪定罪处罚）；

　　6、黑社会犯罪：“保护伞” 并非必要特征

　　（1）刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：

　　（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

　　（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

　　（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

　　（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

　　（2）组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，又利用 黑社会（性质）组织实施其他犯罪的应当数罪并罚。

　　7、传授犯罪方法罪（295 条）：注意传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别。

　　在教唆犯罪与传授犯罪方法相结合或相竞合的情况，即对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意。在这种情况下，原则上从一重罪论处。但是，如果行为人分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法，或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法，则应按所教唆的罪与传授犯罪方法罪实行数罪并罚。

　　8、妨害司法犯罪中容易混淆的罪名：

罪名	时空条件	主体	行为方式
伪证罪	刑事诉讼	证人，鉴定人，记录人，翻译人	作虚假证明、鉴定、记录、翻译
辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪	刑事诉讼	辩护人、诉讼代理人 （不限于律师）	（1）毁灭、伪造证据 （2）帮助毁灭、伪造证据 （3）威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的
★妨害作证罪	各类诉讼	一般主体	（1）阻止证人作证（2）或者指使他人作伪证
帮助毁灭、伪造证据罪	各类诉讼	一般主体	帮助毁灭、伪造证据（被帮助者自己不构成犯罪）

　　另外了解一些罪名：打击报复证人罪；拒不提供间谍证据罪；窝藏、包庇罪；赃物犯罪（如发生的时空范围、特殊主体、对象等）；

　　注意：

　　（1）注意区别包庇毒品犯罪分子罪（349条）包庇、纵容黑社会性质组织罪（294条）、帮助犯罪分子逃避处罚罪（417条）、窝藏、隐瞒、转移毒品、毒赃罪（349条）；

　　（2）“收购”，包括买赃自用；

　　（3）事先通谋的，应属于共同犯罪。

　　9、拒不执行判决裁定罪：

　　犯罪对象：必须是已经生效的裁判；

　　主体：被执行人、担保人、协助执行义务人

　　刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。

　　10、（1）破坏监管秩序罪的主体只包含依法关押已决犯；

　　（2）脱逃罪的主体包含被依法关押已决犯和未决犯。

　　注意：两者都不包含劳动教养，行政拘留，民事拘留的人员

　　11、赌博罪：

　　以营利为目的；聚众赌博（3人以上且抽头5000以上、3人以上且赌资5万以上、累计人数20以上）、开设赌场、以赌博为业（以赌博收入为生活主要来源）、

　　赌博出老千只定赌博罪，前提是已经构成赌博罪，如果不构成赌博罪，定诈骗罪。

　　12、妨害国（边）境管理罪

　　（1）组织他人偷越国（边）境罪（318 条）

　　（2）运送他人偷越国（边）境罪（321 条）

　　注意两点：

　　A、包容犯现象：（涉及数罪认定问题）；

　　B、“组织”与“运送” 的区别：

　　“组织”：领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、 引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的。组织行为具有“复合性”，包含“运送”的环节， 若被组织者与被运送者如具同一性，只定组织一罪；否则，数罪并罚。

　　13、妨害文物管理罪

　　文物：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”

　　（1）买卖、赠送珍贵文物的犯罪及其相互关系：非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪（325 条）与倒卖珍贵文物罪（326 条）；公民个人将合法收藏的珍贵文物进行自售或自赠处理而构成犯罪的仅限于将文物处理给外国人。

　　（2）盗掘古文化遗址古墓葬罪（以及盗掘古人类化石、古脊椎动物化石）：

　　A、只盗不掘的只定盗窃（如把古佛像的头锯下来）

　　B、盗掘古文化遗址、古墓葬行为过程中并从中盗取了珍贵文物或者严重破坏珍贵文物的构成应当作为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的加重构成处理（第328条）；

　　14、非法行医罪：

　　“行医”，医疗行为，必须由医生从事的行为，否则便会有危险；排除人体试验和变性手术：“非法”：医师资格和执业资格的统一，缺少任何一个都叫非法行医；

　　集合犯，行为人主观上必须具有反复多次为他人实施的犯意；

　　被害人承诺：非法行医的被害人承诺无效（因为此罪侵犯的客体是社会管理秩序）

　　15、破坏环境资源保护罪

　　（1）盗伐林木罪与滥伐林木罪：―――都侵犯林木资源，两者区别是，看是否侵犯所有权

　　A、盗伐林木罪――无证（无权）砍伐林木、侵犯 所有权；滥伐林木罪――持证但违规砍伐、侵犯林业管理制度；

　　B、将国家、集体、他人所 有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大 的，以盗窃罪定罪处罚。

　　C、林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其 他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。

　　（2）非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪――注意：此罪不再要求是“以牟利为目的”、也不再要求“在林区”。

　　（3）非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖 沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、 建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染的，应当以非法占用农用 地罪处罚。

　　16、走私、贩卖、运输、制造毒品罪―――注意：特别再犯问题；

　　（1）走私、贩卖、运输、制造毒品罪（347条）：

　　A、无论数量多少，都应追究刑事责任， 予以刑事处罚；

　　B、以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，加重处罚，因为是包容犯关系；利用、教唆未成 年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚；

　　C、贩卖毒品不以纯度计，但为走私时将毒品藏于他物之内的除外；

　　D、注意：此罪是选择性罪名，实施走私、贩卖、运输、制造等行为的，只定一罪；

　　（2）非法持有毒品罪（348条）：

　　A、犯罪数量问题；

　　B、定罪的余地——同其他毒品犯罪的关系；

　　C、吸毒者非法持毒，或托购、代购毒品，数量达到348条标准的，定非法持有毒品罪；

　　（3）引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪（353）

　　17、组织卖淫、强迫卖淫罪：

　　（1）重点罪名：组织卖淫罪（358条）：

　　A、对象——“他人”，包括男子在内，所谓“卖淫”，是以营利为目的出卖肉体：

　　B、包容犯现象：强奸后迫使卖淫的，加重犯，不并罚；

　　C、与强迫卖淫罪、引诱、容留、强迫卖淫罪关系：如果对象同一的，吸收；如果不同一的，需并罚。

　　（2）卖淫者或嫖娼者本身可能构成的犯罪：传播性病罪与嫖宿幼女罪（360条）。

　　（3）包庇罪的扩大化问题：第362条，如前所述，依310条规定，包庇罪的对象必须是犯罪分子，而卖淫嫖娼的行为一般地说仅仅是一般的违法行为而非犯罪行为，但如果旅馆业、饮食服务业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫嫖娼活动时，为卖淫嫖娼人员通风报信、情节严重的行为，依法也以包庇罪论处。

　　18、制作、贩卖、传播淫秽物品罪：

　　（1）制作、传播淫秽物品、组织播放淫秽音像制品等行为不论是否出于牟利目的，均构成犯罪，但罪名不同（363条与364条）

　　（2）明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。