司法考试刑法犯罪形态

一、犯罪预备与犯罪未遂

　　1.二者的异同

　　未遂犯和预备犯有两点是共同的：（1）都没有成为既遂犯罪。（2）都是由于意志以外的原因没有得逞。?

　　其不同点在于二者所处的犯罪阶段不同：（1）犯罪预备处于犯罪的预备阶段，行为人尚未开始实施犯罪的实行行为。注意法律的规定和我们通常的理解不同：在人们通常的观念里，如果决定要杀人，购买毒药就算“着手”犯罪了。但在法律上，“着手”是指开始实施分则条文规定的犯罪的实行行为，在投毒杀人中就是指投毒行为。在抢劫中，持刀藏在暗处也是预备行为，只有开始持刀恐吓他人才算“着手”。（2）犯罪未遂处于犯罪的实行阶段，行为人已经开始实施犯罪的实行行为。

　　注意：既遂和未遂的判断标准因罪而异，必须掌握重要犯罪的既遂标准。例如盗窃以财物失控为既遂，绑架、拐卖妇女以控制人质为既遂等。

　　2.因“不利因素”而停止犯罪的不能一律认定为未遂

　　行为人因为某些不利因素而停止犯罪是构成犯罪中止还是未遂，一直是犯罪的停止形态的考查重点。今年，还要提醒大家注意这个知识点。一般来说，只要这种障碍不足以现实地阻碍犯罪继续进行，行为人放弃犯罪的，都构成犯罪中止。

　　二、犯罪中止

　　1.犯罪中止有两种形式：一是自动放弃犯罪的中止（消极中止），二是自动有效地防止犯罪结果发生的中止（积极中止）。第二种犯罪中止要求不能仅仅停止犯罪行为的继续实施，还必须采取措施有效预防和阻止犯罪既遂结果的发生。

　　2.犯罪中止可以出现在犯罪的任何阶段。只要在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，均可成立中止。

　　但是：在犯罪明显告一段落后，再恢复原状或抢救被害人的不能成立犯罪中止。

　　3.“自动”放弃犯罪的认定：不要求必须是“真诚悔罪”。

　　（1）因为受到第三人的劝说、受害人的哀求而停止犯罪，这种情形属于自动停止犯罪。

　　（2）因为害怕尤其是害怕遭到法律的惩罚而停止犯罪，也属于自动停止犯罪。注意被动撤退的不算中止。

　　（3）因为严重的生理缺陷，而使犯罪进行不下去的，这种情况属于意志以外的原因，

　　（4）因为错误、错觉、幻觉而使犯罪没有进行下去的，也是未遂或预备。

　　4.共犯和犯罪形态交织在一起的问题，分两种情况解决：

　　（1）一般情况下按整体责任原则解决，在数人共同实行犯罪的时候，其中有一人实现犯罪既遂，所有共犯人均为犯罪既遂。

　　（2）特殊情况下共同犯罪中有人中途退出犯罪，退出者只有在退出有效的情况下，才能成立单独的犯罪中止。

　　（3）共犯的中止只及于自身。如果整个犯罪在预备阶段，则其他人成立犯罪预备；如果整个犯罪在实行阶段，则其他人成立犯罪未遂。

　　三、未完成形态的处罚

　　对预备犯：“可以”从轻、减轻或“免除”处罚；对未遂犯，“可以”从轻或减轻处罚；对于中止犯，“没有造成损害的应当免除处罚”：“造成损害的，应当减轻处罚”。

　　共同犯罪（第25-29条）

　　判断一个行为是否构成共同犯罪最根本的标准就是《刑法》第25条的10个字：“二人以上共同故意犯罪。”无论现实中的共同犯罪形式多么丰富，考题如何多变，对其认定都是万变不离其宗：是否是“二人以上”、“共同故意”犯罪？

　　一、共同犯罪的成立（第25条）

　　共同犯罪的要点在于“二人以上”、“共同”、“故意”犯罪。?

　　1. 共犯在哪一点上共同才能成其为共犯？主要有两种学说：第一种是“犯罪共同说”，主张犯罪性质上完全相同的才能成其为共犯，性质不同就不能成其为共犯。第二种是“行为共同说”，所谓行为共同说就是说二人以上只要共同作案，就是共犯。至于每个人犯什么罪，大家在犯罪性质上是否完全一致并不重要。司法考试通常采取“部分犯罪共同说”。部分犯罪共同说主张二人以上共同犯罪，在犯罪性质不共同部分不能成立共犯；但是在犯罪性质共同的部分能成立共犯。

　　2.共同犯罪的各行为人必须都能为该罪承担刑事责任。如果共同进行违法行为的人中有一人不能承担刑事责任，他即使具有犯罪故意，由于不符合主体条件，也不能和其他人成立共同犯罪。

　　3.如果双方没有共同犯罪故意，能不能构成共犯？不能构成共犯。这个主要涉及到间接正犯的问题。把人当工具利用的场合，被称为间接实行。间接实行也分两种情况：一种是利用没有达到责任年龄的人或没有责任能力的人犯罪。第二种是利用不知情人的行为。

　　4.注意无论因为什么原因对他人犯罪提供帮助，只要明知他人要犯罪而提供帮助的，都构成共犯。

　　5.不构成共同犯罪的情况列举

　　这些都是因为不符合“二人以上”、“共同”、“故意”三个要点而不构成共同故意的。

　　（1）不符合共同犯罪的主体要件的

　　有刑事责任能力的人与无刑事责任能力人共同实施危害行为的，不是共同犯罪。

　　（2）不符合共同犯罪的主观要件的

　　①共同过失犯罪不是共同犯罪；

　　②同时犯不是共同犯罪。所谓同时犯，是指没有共同实行犯罪的意思联络，而是偶然碰巧在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。

　　③同时实施犯罪而罪过形式不同，不构成共同犯罪。例如一人是故意犯罪，一人是过失犯罪的情况。

　　④同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。

　　⑤超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪。此种情况，在刑法理论上称作“实行犯过限”的行为。

　　⑥事后通谋的窝藏、包庇行为不是共同犯罪。

　　⑦利用不知情者的行为的间接正犯。

　　二、共同犯罪的刑事责任（第26-29条）

　　1.主犯

　　主犯有三种：第一种是集团犯罪的首要分子；第二种是聚众犯罪的首要分子；第三种是其他起主要作用的犯罪分子。?

　　（1）组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚，这意味着集团犯罪的首要分子应该对集团所犯全部罪行承担责任，包括那些他不知道，但确属根据集团安排所犯之罪。这叫“整体责任原则”。

　　（2）其他主犯的责任是按照其所参与或组织、指挥的全部罪行处罚，对其不知道的、未参与的犯罪，则不处罚。

　　要注意1997刑法取消了“主犯从重处罚”的规定，现在“主犯”不是法定的加重、从重量刑情节。

　　2.从犯：从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚。这里应注意对于法定的后果，从犯与主犯相同，都应承担全部责任。但可以根据具体情节进行不同的量刑（分赃不等的问题）。

　　3.胁从犯：胁从犯是被胁迫参加犯罪的人。

　　4.教唆犯：要注意教唆犯的特点是唆使他人犯罪，而本人没有参与犯罪的实行，也不打算参与犯罪的实行。

　　（1）教唆犯的定罪：教唆犯没有独立的罪名，他教唆别人犯什么罪，就对他定什么罪。因为他和被教唆人是共犯关系。

　　注意法律明确规定了一些以教唆的方法实施的犯罪，如本法第359条规定的引诱、容留、介绍他人卖淫罪，虽然行为人采取了引诱、教唆的方法，但由于《刑法》已将其规定为独立的罪名，所以这种教唆行为不同于教唆犯，不能依据前面的原则定罪。?

　　（2）如果教唆犯参与了犯罪的实行，那么就意味着同一个人既有教唆行为，又有参与行为。我们定罪时以实行行为处罚。?

　　（3）如果犯罪人打算参与犯罪的实行，那么他属共谋，不再是教唆犯。?

　　（4）教唆不满18周岁的人犯罪的，从重处罚。如果教唆15周岁的人去盗窃，按间接正犯处理，二人不构成共同犯罪。