司法考试资料《刑法》讲义二
发布日期:2010-03-09 文章来源:互联网
★应把握的总原则:刑法解释是对刑法规定的含义的说明,因此,任何解释都不能超出刑法用语可能具有的含义。
(一)刑法解释的种类(依据效力进行的划分)
1.立法解释。
2.司法解释。最高人民法院、最高人民检察院
3.学理解释。
★特别注意:立法解释不同于立法,立法解释的界限与司法解释是相同的。
(二)刑法解释方法
1.文理解释。根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。
文理解释作为刑法解释的基本方法,意味着:
第一“没有特别的理由”,应当首先采取文理解释的方法。
第二即使有“有特别的理由”,也不能脱离条文的文理含义。
2.论理解释。适用前提——文理解释难以得出有效的结论
★(1)扩大解释。
例:将破坏交通工具中的“汽车”解释为包括大型拖拉机;将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记卡”均属于扩大解释。
注意:
a.类推解释与扩大解释。扩大解释是允许的,类推解释是禁止的,除非是有利于被告人的类推解释。
b.类推解释与扩大解释的区分:解释结论是否让你大吃一惊。又比如,但是,将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”,将强奸罪中的妇女解释为包括“男性”,均属于类推解释。
答题技巧:如果某一个有权解释,你在做题时无法拿准是扩大解释还是类推解释,请看这个解释是否有利于被告人,如果是不利于被告人的,则是扩大解释而不是类推解释,因为不利于被告人的类推解释是被禁止的,官方的有权解释不宜认为是不利于被告人的类推解释。
(2)缩小解释。例:
将刑法第111条(为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪)中“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。
将共同犯罪中“二人以上共同故意犯罪”中的“人”解释为“具有相应的刑事责任能力的人”属于缩小解释。
2008年四川卷二1.根据《刑法》第一百一十一条的规定,为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的,构成犯罪。司法解释将其中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。这一解释属于下列何种解释?(D)
A.补正解释 B.当然解释 C.反对解释 D.缩小解释
(3)当然解释。是指刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。
例如:公园里面禁止攀折花木,但把花木砍倒,当然是禁止的。又如原刑法第201条规定,“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”构成偷税罪,如果行为人被三次行政处罚又偷税。(这一规定已被刑法修正案七修改)
又如,刑法第225条规定,未经许可经营合格香烟,情节严重的,成立非法经营罪。那么,未经许可经营伪劣香烟,情节严重的,当然也能成立非法经营罪。[1]
当然解释与扩张解释的区分在于:当然解释也是扩大了刑法条文的含义,但扩张的对象在逻辑及事理上更具有递进性。
(4)反对解释。根据刑法规定的正面表述推导其反面的含义。刑法第50条死缓犯在缓期执行期间没有故意犯罪的,“二年期满后,减为无期徒刑”,的反对解释是,“没有满2年,不得减为无期徒刑”。
(5)补正解释。在刑法文字发生错误时,通过解释补充刑法的错误。
例如,刑法第63条关于在法定刑以下判处刑罚中“以下”的理解。一般认为,刑法中的“以上”、“以下”均是包括本数在内的。但刑法第63条规定,“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”原则上,刑法中的“以上”、“以下”是包括本数的,但本身中的“以下”不包括本数。
例如,甲犯抢劫罪,刑法规定是“三年以上十年以下有期徒刑”,如果对甲判处三年有期徒刑,就不属于刑法第63条所规定的“法定刑以下判处刑罚”,当然,也不需要报最高人民法院核准。
★(6)体系解释。根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其含义。
a.奸淫幼女是否要求“明知是幼女”。
b.体系解释是否要求对刑法中的同一用语作相同解释。“人”、“暴力”等的理解。
(7)历史解释。根据立法意图
例如,江苏南京组织男公关同性卖淫事件是否成立组织卖淫罪?卖淫根据立法者的原意,是指女性对男性的卖淫。处理结论:以组织卖淫罪定罪处罚。
(8)比较解释。将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料,来阐明含义。例如,国外刑法理论中“机器不能成为被骗的对象”,一般认为,将信用卡拿到取款机上取钱的,不定信用卡诈骗罪,但最高人民检察院的司法解释认为,拾取他人信用卡并使用的,定信用卡诈骗罪。
★注意:不同的论理解释方法可能得出的结果并不相同,但最终起决定作用的还是目的解释。
[1] 当然,也可能同时触犯其他罪名,如生产、销售伪劣产品罪。
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